中国行为法学会执行行为研究会
China Behavior Law Association Execution Behavior Research Association
网络司法拍卖中保证金适用之探讨

网络司法拍卖中保证金适用之探讨

——以保证金不足弥补重拍损失为例

江苏省高级人民法院   程  洁

南京市秦淮区人民法院  夏从杰

2017年初施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(法释〔2016〕18号,以下简称为《网拍规定》)对于保证金的规定,相较于之前的司法解释规定有明显变化,这给网络司法拍卖实践带来了新的难题和挑战。突出表现在拍定人悔拍的,其交纳的保证金不足弥补重新拍卖损失(以下简称为重拍损失)时如何处理?是否还需责令悔拍人补交差额?本文从实例出发,详细探讨这一问题,以期对将来补充完善网络司法拍卖规范时有所裨益。

一、问题发现——实例引发的思考

(一)实例之案情要览

丁某某应偿还顾某某借款800万元,已为生效判决认定。申请执行人顾某某申请法院拍卖丁某某名下房屋。网络司法拍卖中,执行法院根据房屋市价的八折将一拍起拍价确定为600万元,保证金定为51万元。竞拍人出价800万元后悔拍,执行法院在重新拍卖中经两次拍卖以700万元拍出成交,拍卖差价为100万元。

需说明的是,本案因拍卖辅助事项委托产生费用为1万元。

(二)实例之争点归纳

根据《网拍规定》第24条,拍卖成交后买受人悔拍的,交纳的保证金不予退还,依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。据此规定,本案51万元保证金不予退还,首先用于支付拍卖费用损失1万元,尚剩余50万元;其次用于弥补拍卖差价100万元,尚有拍卖差价50万元未能弥补。

本案争议焦点即为,对于保证金不能弥补的50万元拍卖差价,悔拍人是否需要补交差额?

二、观点交锋——处理进路的分歧

实践中,一些法院直接在拍卖公告或竞买须知中明示,拍定后悔拍的,重新拍卖时对于保证金不足弥补的损失,由悔拍人补交并可强制执行。据此要求悔拍人补交差额,但因此而引发异议、投诉也时常发生。对此问题,有两种处理进路。

(一)处理进路之一:“肯定说”

第一种处理进路认为,是否需要补交差额,直接适用司法解释规定,即可得出应当补交的肯定结论。此即“肯定说”。

其理由为,虽然《网拍规定》对于是否需要补交差额,没有具体、明确的规定,但是《网拍规定》第37条第3款对于没有规定的事项设有指引性规范——本规定对网络司法拍卖行为没有规定的,适用其他有关司法拍卖的规定。因此,可以根据指引规范援引之前的规定。而《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释〔2004〕16号,以下简称为《拍卖规定》)中对此问题设有明确规定,其第25条第2款规定了竞买人悔拍造成损失的补偿性责任,确立了用保证金抵偿拍卖损失时的“多退少补”规则。即,重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金,由原买受人承担。法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的,应当退还原买受人;保证金数额不足的,可以责令原买受人补交;拒不补交的,强制执行。因此,对于本案中的50万重拍差额,应责令悔拍人补交,并可强制执行。

(二)处理进路之二:“否定说”

第二种处理进路认为,是否需要补交差额,体系化理解适用司法解释规定,应可得出不应补交的否定结论。此即“否定说”。

其理由为,从《拍卖规定》到《网拍规定》,虽然都有关于保证金的规定,但最新施行的《网拍规定》关于保证金的规定,较之于之前的《拍卖规定》,无论从性质还是从用途上,都发生了重大变化。即保证金的性质从补偿性变更为惩罚性,保证金的抵偿规则从“多退少补”变化为“多亦不退”。而且,《拍卖规定》主要适用于传统委托拍卖,而《网拍规定》专门针对于新兴网络司法拍卖,应优先选择适用。即,《网拍规定》变更了《拍卖规定》关于保证金的规定,两部司法解释关于保证金的规定并不一致,应当根据“新法优于旧法”原则,不再适用之前适用于委托拍卖时代的《拍卖规定》。因此,对于本案的处理,从习惯性思维和规定表面上来看,悔拍人应补交此50万元差额。但是,自法体系的深层考量,从《网拍规定》变更了保证金性质和抵偿规则来看,应适用《网拍规定》第38条第2句,认定悔拍人无需补交差额。第一种思路没有认识到关于保证金的规定,在新司法解释中已经发生了重大变化,有失偏颇。

三、进路选择——解决路径的探讨

两种处理进路,尽管同是基于司法解释的规定,但却得出了截然相反的两种结论。那么,两种处理进路,究竟何者为妥呢?

(一)解决路径之选择

本文认为,基于日常生活经验可知,对于司法拍卖保证金,社会一般人通常认为,如果竞买成交后无故悔拍,保证金当然不予退还,以示惩罚。这一惩罚在竞拍人的合理预期范围内,也符合社会公众的一般认知。([1])但是,如果除了丧失保证金之外,还要承担其他赔偿责任,则不但超出了悔拍人的心理预期,亦不符合社会公众的一般认知,有违市场交易的可预见性原则。因此,责令悔拍人承担补交差额的责任,会冲击社会公众的一般认知,造成社会认知上的惊奇,也会造成司法与民争利、有意制造纷争的印象,有损司法形象和司法权威。所以,第二种处理进路合乎法理和情理,可资选择适用。

(二)进路选择之证成

本文之所以选择第二种处理进路,是基于以下理由。

1、从保证金规则的变化来看。《拍卖规定》第25条第2款规定,悔拍人需承担拍卖差价、拍卖费用及拍卖佣金等实际损失。不难看出,悔拍人承担的责任为补偿性损失赔偿责任,责任承担方式为用保证金抵充,并确立了“多退少补”规则。即,重新拍卖的损失,从保证金中扣除,扣除后有剩余的,退还原买受人;保证金数额不足的,责令原买受人补交;拒不补交的,强制执行。可见,保证金的功能在于填补实际损失,其性质为补偿性而非惩罚性。而《网拍规定》中,保证金的性质发生了显著变化,由补偿性嬗变为惩罚性。其第24条第1款规定,拍卖成交后悔拍的,保证金不予退还。即使重新拍卖的价格更高,没有造成实际损失,也不予退还保证金。([2])此即“多亦不退”规则。其规范目的在于,通过惩罚的手段防止悔拍。自此,保证金已具有明显的惩罚性跃然而见。([3])

综上,从规范司法委托拍卖的《拍卖规定》,到规范自主型网络司法拍卖的《网拍规定》,关于保证金的立法价值取向发生了重大变化,保证金的性质由补偿性嬗变为惩罚性,保证金的抵偿规则从“多退少补”跃变为“多亦不退”。基于执行的止争目标和效率追求,这一司法解释的变化值得肯定,有利于防止竞买人悔拍,也能提高拍卖效率和执行效率。既然保证金已具有鲜明的惩罚性,拍定人悔拍即使没有造成实际损失,保证金仍然不予退还,悔拍人已为其悔拍行为付出了代价,受到了相应惩罚,那么不宜在惩罚性保证金之外,再额外承担补交差额的补偿性赔偿责任。否则,则有使悔拍人承担过重责任的风险,有违法的正当性基础。

而且,如果可以要求竞买人补交,竞买后一旦悔拍,重新拍卖究竟会形成多大的拍卖差价和其他损失,对于竞买人来说,往往是难以预料的。这种悔拍责任的不确定性,会吓阻潜在的竞买人,打击竞买人参与竞买的积极性,使其因担忧可能承担难以预料的风险和不确定的责任,而不敢参与竞买,导致通过充分竞价实现拍品价值最大化的拍卖制度目的落空。

2、从法律适用来看。关于保证金的规定,《拍卖规定》确立的是“多退少补”规则,([4])而今此之“多退少补”规则发生了变化。《网拍规定》第24条规定,拍卖成交后悔拍的,保证金不予退还。即,只要竞买人悔拍,保证金一律不予退还,以示对悔拍行为的惩罚。即使悔拍没有造成实际损失,甚至重新拍卖的价格更高或者重新拍卖损失小于保证金,仍然不予退还保证金。此即“多亦不退”规则,改变了之前的“多退少补”规则。既然最高法院变更了之前的“多退少补”规则,取而代之的是“多亦不退”规则,基于“新法优于旧法”原则,《拍卖规定》确立的“多退少补”规则,便不能再予适用。因此,让悔拍人补交悔拍后的重拍损失,不合法律适用规则。

而且,从日常情理来看,竞买人悔拍后,在保证金不足弥补重拍损失时,如果悔拍人需要补交保证金与重拍损失的差额,通常对应的另一面是,保证金弥补重拍损失后若有剩余,则将保证金予以退还。这符合公平原则和日常情理。反面来看,如果保证金抵偿重拍损失后若有剩余,甚至没有重拍损失或者重拍价格更高,保证金仍然不予退还,那么,基于公平原则和日常情理,在保证金不足弥补重拍损失时,悔拍人也不需要补交差额。([5])然而,第一种处理思路却主张,保证金不足弥补重拍损失时仍然需要补交,显然有失公平,不合日常情理,因此,可反推悔拍人除了丧失保证金之外,无需承担补交责任。

3、从保证金的性质来看。相较于《拍卖规定》,最新施行的《网拍规定》中保证金有两点显著变化:一是首次明确保证金数额不超过起拍价的20%。作为《网拍规定》起草部门的最高法院执行局对此明确指出,此参照《担保法》第91条关于定金数额不得超过主合同标的额20%的规定。([6])二是首次突破性规定悔拍一律不予退还保证金。在类比参照上,这两点类似于定金不得超过标的额的20%和违约定金不退规则。而且,《网拍规定》第23条规定拍定后保证金可以冲抵价款,第24条规定悔拍的保证金不予退还,这与《担保法》第89条履约后定金可以冲抵价款、违约者定金不予返还的规则如出一辙。自此以上三项主要之点观之,保证金具有类似定金的性质。([7])对此,最高法院执行局认为,拍卖保证金本质就是竞买人就竞买合意作出的担保,拍定后用于冲抵价款,悔拍将不予退还。从这一功能上看,其功能与定金功能具有相似性。([8])即,拍卖成交后的保证金具有定金的担保性质。([9])而且,《网拍规定》中明确规定,悔拍不予退还保证金,且拍卖公告中要特别提示一旦悔拍保证金不予退还。([10])最高法院在《网拍规定》新闻发布会上明确指出,买受人悔拍的,“现实当中不可能硬着头皮让买受人接受”,([11])即,不强买强卖。这有利于避免衍生争议和损伤司法形象。从拍卖公告特别提示和不强制买卖的初衷来看,可以理解为竞买人以丧失保证金为代价,获得任意解除权或单方解除拍卖的权利,因此,网络拍卖成交后,悔拍人以丧失保证金为代价可解除拍卖。此即保证金具有类似解约定金的性质。据此而言,保证金类似于解约定金。([12])所谓解约定金,即以丧失一定数额的金钱为代价,获得任意解除权或单方解除合同的自由权利。一定金额的丧失为解除条件的全部内容,只要没有解约人承担违约责任的约定,则解约人除承受丧失一定金钱的负担之外,无须承担违约责任。([13])由于拍定人悔拍的,法院不可能强制履行,而是裁定重新拍卖,事实上已成交的拍卖已因悔拍人丧失保证金为代价而解除。因此,保证金类似于解约定金。

从保证金类似解约定金的性质来看,既然保证金具有解约定金的特性,与解约定金具有类似性,依据类推适用规则,对于保证金的处理,自可参照适用定金规定。《担保法解释》第117条规定,交付定金的一方可按照合同约定以丧失定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《合同法》的规定。而对于解除合同的后果,《合同法》第97条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。参照适用以上规定,由于悔拍属于“尚未履行”而非属于“已经履行”,因此,只需“终止履行”即可,不产生“并有权要求赔偿损失”的法律后果。因此,悔拍人丧失保证金之后,终止履行即可,无需承担其他责任,所以,无需补交保证金之外的重拍差额。

4、从执行的目标追求来看。司法的目标在于止争。裁决事项只有通过执行,才能让冲突和失衡的法律关系恢复平衡,从而终极解决纠纷。因此,终极解决纷争乃司法执行的目标追求,在执行中应尽力避免滋生新的纠纷。如果悔拍人除了丧失保证金之外,还需补交重新拍卖的损失差额,拒不补交的强制执行,则会造成执行案件尚未解决时,又滋生了新的执行,形成“案中案”局面,使“一案”的执行变为“两案”的执行,增加执行的难度和复杂性。而执行程序本应终极消除纠纷,尽量不应再“事外生事”、“节外生枝”。如果执行中非因必要而衍生新的执行,则与司法执行终极解决纠纷的目标追求相悖。

而且,民事执行的根本目的在于迅速、快捷地实现生效裁判所确认的权利义务关系,效率可谓民事执行的首要价值目标。因此,快捷、高效地兑现权利实乃执行的生命。如果强制执行补交,会形成“两案并执”局面,分散执行资源,不利于快速及时执行,造成执行迟延,背离执行效率原则。所以,悔拍人仅在保证金范围内承担责任,除此之外不再承担补交责任,符合执行的止争目标和效率追求。

5、从关联性规范来看。法律规范并非彼此无关地平行并存,其间有各种脉络关联。([14])《网拍规定》中,伴随保证金性质变化,保证金交纳数额也发生了变化。《网拍规定》第17条第1款规定,保证金数额由法院在起拍价的百分之五至百分之二十范围内确定。本条款在《拍卖规定》第13条规定的下限基础上,增设了上限规定。《网拍规定》第27条规定,保证金数额由法院组成合议庭评议确定。实践中,执行法院要根据拍卖标的价值大小、竞买人以及案件执行及拍卖财产的具体情况等,组成合议庭评议后公平、合理地确定应交纳的保证金数额。

对于上述司法解释的变化,最高法院执行局指出:司法解释之所以规定法院应在起拍价的5%至20%范围内确定交纳保证金的数额,正是考虑到保证金担保的损害赔偿的种类及产生的具体损害情形,司法解释对保证金数额确定了相对合理的区间,以此有效担保违约发生时损害赔偿责任的实际履行。([15])所以,合议庭应通过司法解释设置的保证金合理区间,以确保悔拍损失足可弥补。准此以言,合议庭在确定保证金数额时,对于悔拍可能造成的损失大小,应尽量作大致准确的预判,并根据预测确定相应的保证金,以确保交纳的保证金足可弥补悔拍损失。既然现有规范体系下,已有事前预防救济的手段,事后再责令补交的可能性和必要性,便大为降低。只是这对执行合议庭合理预判悔拍损失提出了较高要求,尽量使合议确定的保证金数额足够弥补悔拍损失。质言之,如果合议庭对于悔拍损失进行了合理预测,并根据预判确定相应的保证金,悔拍风险便可基本得以控制,此时责令悔拍人补交差额,便几无必要。

综上,悔拍人只需以丧失保证金为代价而解除拍卖,无需在保证金之外补交差额。第二种处理进路较为妥当,可资赞同。

(三)对第一种处理进路的回应

第一种处理进路认为,尽管《网拍规定》没有规定悔拍人补交问题,但依据《网拍规定》第37条第3款,应当适用《拍卖规定》第25条第2款,责令悔拍人补交并可强制执行。对此,本文认为,此属法条适用错误。

1、从保证金规则的立法变化来看。本文认为,第一种处理进路没有考虑到《网拍规定》中,保证金的性质和功能已发生了根本性变化。应当认识到,关于保证金的规定,最新施行的《网拍规定》与之前的《拍卖规定》并不一致,且无论保证金的性质、用途,都发生了质的变化。在《拍卖规定》中,保证金适用“多退少补”规则,在功能上用于冲抵拍卖差价、费用损失和拍卖佣金,其性质为补偿性。([16])但在《网拍规定》中,保证金不再适用“多退少补”规则,而是无论是否有拍卖损失,都一律不退保证金,其性质为惩罚性。而且,保证金的用途也发生了较大变化,除了依然可用于支付拍卖费用损失、拍卖差价之外,还创新性地规定了可以冲抵本案被执行人债务以及被执行人的其他债务。([17])这与之前的规定泾渭的差别较为分明。

最高法院执行局指出:在网络司法拍卖情形下,保证金兼具担保违约责任承担及惩罚性功能,本条解释(第24条)对“悔拍”后保证金的处理规则进行了突破性调整。([18])特别是用保证金冲抵本案债务和其他案件债务,这是悔拍后保证金处理规则的制度创新,以往的司法解释和传统执行理论原则中均没有涉及。([19])以保证金为限追究悔拍人承担违约责任及超过实际可计算损害部分的责任,同时,作为惩罚性责任而不予退还保证金,从这两个方面形成了新的制度平衡。应该说,《网拍规定》对保证金的处理原则已经发生了变化。([20])

由于司法解释关于保证金的处理规则已发生了至为显然的变化,题述问题,不应适用《网拍规定》第37条第3款,而应当适用《网拍规定》第38条第2句:本规定施行前最高人民法院公布的司法解释和规范性文件与本规定不一致的,以本规定为准。具体到本案,由于《拍卖规定》与《网拍规定》关于保证金的规定并不一致,在适用时应当以《网拍规定》为准。但《网拍规定》只规定了悔拍后保证金不予退还,而没有规定可以责令悔拍人补交差额。依据“法无授权不可为”理念,不可对悔拍人课以除惩罚性保证金之外的具有补偿性质的损失赔偿负担。否则,就与保证金的惩罚性定位不符,造成保证金性质的混同。

上述意见与主流学者的观点不谋而合。正如肖建国教授所主张,《网拍规定》对以往的保证金规则作出了调整。对前述问题,尽管实务届仍有争议,但根据《网拍规定》第38条的规定,不应当再要求原买受人补交。([21])

2、从司法解释起草部门的立场来看。在《网拍规定》定稿前的征求意见稿中,参照《拍卖规定》第25条规定,原设有保证金不足弥补重拍损失时,可责令悔拍人补交,并可强制执行补交的规定。但征求意见后,删除了这一规定。主要是考虑到征求意见时,地方法院对此意见较大,反对强烈,反映如果执行补交,实际上在本案执行外新增了一执行案件,在执行不能等情况下,会增加新的执行负担和困难。而且,《拍卖规定》对保证金的处理原则已发生了变化,从两个方面形成了新的制度平衡。据此,吸收地方法院意见将其删除,执行工作中应予注意。([22])

最高法院执行局在其主编的指导用书中,对于是否补交问题表明了倾向意见。即,悔拍时,作为惩罚责任而不予退还保证金,同时,追究悔拍人承担违约责任及超过实际可计算损害部分的责任以保证金为限。([23])质言之,为了简便程序,便于执行,如产生的实际及可预见损害超过保证金数额,不再进一步追究悔拍人的其他责任,悔拍人承担的损害赔偿责任仅以保证金担保为限;反之,保证金弥补所有损失后如仍有剩余的,作为惩罚性的责任承担,也不再予退还悔拍人。二者形成责任追偿上的制度平衡。([24])可见,“少亦不补”与“多亦不退”形成了新的责任平衡。司法解释起草部门在指导用书中,明确指出悔拍人责任承担仅以保证金为限,具有较强说服力和权威性。

综上,悔拍人承担的悔拍责任仅以保证金担保为限,除此之外,不应再责令其补交保证金不足弥补的其他损失。第一种处理进路不足为用,第二种处理思路合乎《网拍规定》变更规定保证金的精神,契合法理,符合情理,可足采用。


结  语

当前,最高法院吹响了“用两到三年时间基本解决执行难”的集结号。在大力解决执行难的时代语境下,拍定人悔拍的,如果仍然要求悔拍人补交保证金不足弥补的重拍损失,拒不补交的强制执行,无疑是实际上在本案执行外新增一执行案件,人为增加执行负担和困难,分散执行资源,不利于解决执行难。相反,只有明确为仅在保证金范围内受到惩罚而不需补交,才符合执行的止争目标和效率追求,契合保证金的性质从补偿性嬗变为惩罚性的立法变化,也有利于集合司法资源,聚力解决执行难。而且,悔拍责任限于保证金范围内的确定性和限定性,利于鼓励竞买人放心竞买,提高竞买人参与竞买的积极性。如果能够吸引到尽可能多的对拍品感兴趣者参与竞买,拍品卖给出价最高者。如此,才能达到了司法拍卖通过公开竞价最大化实现拍品价值的目的。([1])否则,悔拍责任的不确定性,则会吓阻潜在的竞买人参与竞买,通过充分竞价实现拍品价值最大化的制度目的难以达致。

因此,明确为拍定人仅在保证金范围内受到惩罚,无需额外补交保证金不足弥补的重拍损失差额较为妥当,这符合实践需要,切合执行实际。鉴于网络司法拍卖实践中已发生了认知分歧和操作混乱,为避免将来发生类似争议,建议对此问题予以明确规范,以使自主性网络司法拍卖规则更为完善,助力于基本解决执行难目标的实现。