中国行为法学会执行行为研究会
China Behavior Law Association Execution Behavior Research Association
调解的精神底蕴:司法责任心——以民事案件为中心的探讨

宋朝武  中国政法大学  教授  

  在构建和谐社会的时代背景下,以“和合”哲学、谦让伦理为价值依归的调解受到重视,具有内在的必然性。这种内在必然性体现在政治性话语背景与司法制度发展内在规律性之间的关系上。政治性话语背景是一个国家在特定历史时期总体趋势与大方向的综合体现。从哲学上整体与局部的关系看,司法制度的发展属于国家运行中的局部。局部发展首先应沿着整体运行的方向与轨迹进行,只有如此才能保证整体目标的实现。同时,整体运行也需要尊重局部发展的特殊规律性。当整体运行的“势能”强大到要吞噬局部的特殊规律性与相对独立性时,可能产生局部失调。不断加剧的局部失调最终会降低整体运行的效能。随着市场经济改革的不断深入,社会财富分配的平均化、价值观念的一元化被打破,日益增多的社会矛盾对稳定与发展的影响也越来越明显。在此背景下,倡导构建和谐社会,努力从各方面、各角度增加促进和谐因素、减少损害和谐的因素,就国家的整体运行的方向而言,无疑是明智之举。我国司法制度在与国家整体运行方向寻求一致的过程中,进行了从以审判为中心到以调解为中心的大挪移。此番制度性调整,从方法论上看,是沿着回归传统的路径进行的。制度性调整不能凭空而生,只能在现代性的外域资源与传统性的本土资源搭建的坐标系中寻找位移的方向。我们习惯于将以审判为中心的司法与现代性的外域资源画等号、将以调解为中心的司法与传统性的本土资源画等号,我们也习惯于分析司法的线性思维,当我们发现作为纵轴的审判中心日渐显现其不甚完美之处时,我们便跳跃到作为横轴的调解中心来。笔者以为,纵贯中西的司法活动都不是沿着某种线性思维运行的,它们总是以一种立体、动态的形式存在着,总是在横、纵二轴构成的象限中不断扫描、定位、调整。万变总有源。审判中心与调解中心二轴共同的轴心在于司法责任心。古往今来,没有哪一个国家的司法可以在法官司法责任心缺位的情形下对社会纠纷应对自如。比较而言,调解中心的司法对司法责任心更为依赖。司法责任心实为调解的精神底蕴。调解的复苏、再造与兴盛,不是仅仅依靠一定的技术路线所能完成的事业,必先深刻体会其精神底蕴。故此,笔者对此命题加以探讨与分析。

一、 调解运行中的“短板”

  审判不是万能的、调解也不是万能的。为破除对调解的“迷信”,必先清楚地认识到调解运行中的“短板”。这些“短板”决定了调解这只“木桶”里究竟能容纳多少纠纷。

(一)法律实现的程度局部降低

  结合案件类型对司法制度进行类型化分析已经逐渐取代了笼统概括性的分析。就民事案件本身的特点及其处理方式的特殊性而言,民事案件可分为身份关系案件、合同案件、侵权案件。这种案件类型划分,基于三方面的考虑:第一,案件中的情感与伦理因素。意思自治原则被尊为民事法律的基本原则。约定高于法定,亦成为处理民事案件的基本法则。这是民事纠纷特殊性的总体体现。在某些民事法律关系产生、发展、消灭的过程中,情感、伦理因素发挥着很大的作用。在这种案件中,协商、沟通、教化、疏导具有良好的息事宁人的功效。协商优势型纠纷处理方式最适合这种案件。第二,案件中的互惠因素。互惠因素是市场经济发展的源动力之一,亦影响到经济活动的运行方式与组织形式、市场主体的关系处理方式与纠纷处理方式。从总体看,市场经济社会的每个社会成员都具有间接的互惠关系,共存于供给、需求的网络之中。细查之,互惠因素分为长期直接互惠因素与短期间接互惠因素。在包含长期互惠因素的民事案件中,协商、疏导方式符合双方当事人的利益需求。在包含短期间接互惠因素的案件中,一次了断、再不相干的当事人心理占据上风,协商、疏导的效果不彰。因此,协商优势型纠纷处理方式也适合于包含长期直接互惠因素的案件,而裁断优势型纠纷处理方式更适合于包含短期间接互惠因素的案件。第三,案件中的城乡因素。农村土地承包责任制度的实施、市场经济对农村的不断深入影响与浸透、相对独立化的生产经营方式,使得当今中国的农村社会关系状态已经与费孝通先生所描述的“差序格局”相去甚远;辐射度日广、力度日强的法制宣传与教育,影响日隆的法治实践,已经使当前的中国农村不再是“法律不入之地”。不过,与城市相比,我国农村中的宗族、亲邻关系的乡土规约与自我调节机制仍然发挥着不小的作用。因此,在农村司法中协商优势型纠纷处理方式具有一定的优势。这种优势在于在将法律与农村的本土特色相结合的过程中有较大的回旋空间。

  毋庸置疑,调解是一种协商优势型司法方式,而审判则是裁判优势型司法方式。从上述对案件中包含的内在要素的分析看,身份关系案件中具有情感、伦理因素,长期直接互惠因素,这些因素的影响在农村更为明显;合同、侵权案件中的情感、伦理因素与长期互惠因素偶发性出现的概率较高,绝大多数案件中包含的是短期间接互惠因素。由于法律意识水平总体上仍然处在低水平状态,在农村的合同、侵权案件中乡土因素可能会存在一定影响。基于上述分析,作为协商优势型司法方式的调解的适用有一定的条件限制。在确定调解适用的范围与力度时,需要结合具体案件的内在要素进行具体的分析与考量。如果不考虑案件的特点,单纯强调调解的普遍适用,极有可能导致法律实现程度的局部降低。因为,调解的过程既是协商过程,也是权利主张者的权利让步的过程。我国学者的研究结果表明,在缺乏良好的信誉约束和完善的司法体系的情况下,存在诉讼过程中的逆向选择效应。根据调查,从法院判决中看到的合约的纠纷很少是由于契约的模糊性所致,违约更主要的是由机会主义行为所造成的。在法律体系越不完备、公众对法律越缺乏共识和信心、信用机制约束力越小、司法效率越低的社会,这种诉讼过程中的逆向选择效应就越明显[1]。通过司法程序,违约者可以获得拖延支付的利益。如果司法程序是调解主导的司法程序,违约者还可以获得在违约赔偿数额方面“打折”的利益。在某些身份关系案件、侵权案件中也存在这样的司法程序被逆向,甚至恶意利用的现象,调解的无区别适用会造成法律实现程度局部降低的后果。从长远看,这不利于法治建设。短期来看,这会促生纠纷、增加法治建设的成本。以合同纠纷为例,2008年全国法院共受理一审合同纠纷近300万件,同比上升19.07%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的54.2%。2009年1月至3月,全国法院共受理一审合同纠纷案件79万余件,同比上升13.75%,占一审全部民商事案件的53.46%。其中借款合同纠纷案件大量增加,企业融资债务纠纷涉及金额巨大;买卖合同纠纷快速增长,因主动违约引发买卖合同纠纷的比例大幅上升[2]。这种状况与波及全球的金融危机存在必然联系,但是,调解中心型司法被逆向利用的效应在这种变化中所起的作用也不容小觑。

(二)法律信仰的淡化

   “合法、自愿”是调解的法定原则,然而,何谓合法原则?目前,合法原则通常被用作最低程度的界定,亦即不违反法律禁止性规定的原则。对合法性原则的如此理解,使得调解给无限扩大法官的裁量权提供了正当化的空间和理由。在无区别的调解适用过程中,法律被“软化”,法官的意志被刚性化。如在一起房地产开发商延期交付商品房的案件中,根据法律规定和当事人的约定,房地产开发商该赔多少钱是可以明确地量化的,对此赔偿数额购房者有着全部实现的法律权利。可是一旦法官组织调解,开发商对延期交付违约金赔多少、购房者为纠纷解决实际蒙受的损失赔不赔,就要大打折扣了。经历过这样的司法程序的当事人,就会产生这样的意识:法官对法律的理解、认识,尤其是纠纷解决意图,远远要比法律规定的本意更重要,法官的意志可以超越法律的效力。此种认识体验推而广之,最终的结果就是全社会法律信仰的淡化。从长远看,这也不利于法治建设。

(三)法律程序失范

  我们常常把司法调解与老百姓的满意画等号。这与我们对于当前被作为司法调解范本的陕甘宁边区的司法调解的积极效果的诸多宣传与解读有着直接关系。实际上陕甘宁边区的司法调解在当时也并不是百分之百地令老百姓满意的,也有一些负面影响[3]。可见,程序正当化原理在调解中也是适用的。程序主持者的中立性与程序效率是正当程序的基本要素。任何程序,如果不能体现这两个基本要素,都很难取得令程序当事人满意的后果。调解程序也不例外。调解指标量化考察的直接效应就是,为了调解而调解的程序运作机制的出现。这就难以避免程序中立性与程序效率性的丧失。在当前有关单方接触的司法解释,明确要求要获得批准。然而,在实际运作中基本上是法官为增强调解效果自作主张进行单方调解。有些地区有些法官为了在调解案件的数量指标上达标或者评优,以拖压调。这两种法律程序失范现象与调解的盲目扩大化适用具有直接关联。值得注意的是,我国法院在努力促进调解的同时,也正在关注和克服与调解相关的程序失范弊端。2009年,河南省开展的全省法院“调解年”活动是我国司法工作的一大“亮点”[4]。笔者认为,河南省法院的这种探索与努力是具有协调程序正义的现代性与调解的传统性的具有创新性和实践价值的探索与努力。

(四)诉讼成本增加

  诉讼成本包括法院成本与当事人成本两部分。一般而言,一个案件通过审判方式解决,除复杂、疑难案件外,往往一次开庭即可审结。而通过调解方式解决,至少要开两三次庭,而且法官要做大量的庭外工作。无疑,通过调解方式解决纠纷,法院的成本是有所上升的;随着调解次数的增多,审理期限的无限期延长,当事人的诉讼成本也会有所增加。在一些权利义务关系明确的案件和一些明显的恶意诉讼中,因调解引起的诉讼成本增加,显然是无谓的增加。这种成本增加不会增加当事人对诉讼的满意度。只会增加当事人对诉讼的不满。不过,从通过调解一次性彻底解决纠纷减少上诉、申诉乃至信访的角度看,调解的这一短板效应具有相对性。河南省法院正是基于对调解彻底化解纠纷的功能优势的理解和认识,一方面,积极争取和加大对调解工作的经费支持,另一方面大力倡导和弘扬马锡五精神[5]。笔者认为,从诉讼成本角度挖掘马锡五审判方式的当代价值,调解导致诉讼成本增加的短板效应就能得到弱化与克服。当然,上述四项调解短板效应的弱化与克服都有赖于对马锡五精神的当代价值的全面理解与把握。

二、 马锡五精神的当代价值

  如前所述,当前司法调解的复兴是沿着回归传统的思路发生的。这个传统最直接的渊源就是陕甘宁边区时期的马锡五审判方式。马锡五审判方式产生于特定的时空背景。在进行市场经济改革的今天,完全在形式上回归马锡五审判方式,显然有刻舟求剑之嫌。现实的路径是充分挖掘马锡五精神的当代价值,并寻求其与当代调解复兴之路的契合点。笔者认为马锡五精神有三方面的当代价值。

(一)人民至上理念的和谐价值

  构建社会主义和谐社会首先需要处理好的关系是政府与人民之间的关系。社会和谐的首要因素是政府与人民关系的和谐。要实现政府与人民关系的和谐,必先确立人民至上的理念。马锡五精神中第一大要素就是人民至上理念。正是这种人民至上理念赢得了当时陕甘宁边区陇东地区人民的信任和支持,形成了当时边区政府与人民的和谐关系。笔者认为,取材于马锡五同志生平事迹的电视剧《苍天》通过马锡五同志朴实的言行比较深入、全面地再现了马锡五精神。其中最直接地佐证马锡五精神中人民至上理念的事例有两个,事例一是马锡五同志在陇东地区剿匪时,为避免匪徒继续残害村里的百姓,马锡五同志冒着生命危险带领群众转移到安全地带;事例二是在国民党军队的协助下,平息陇东匪乱后,国民党军队俘获的“匪徒”中,有一些是被裹胁的穷苦群众,马锡五同志通过耐心、细致、艰苦的调查工作取得一手证据,与当地的国民党驻军据理力争、激烈陈辩于公审大堂,最终解救了这些被裹胁的群众。在电视剧《苍天》中,马锡五同志经常说的一句话“我们不是老百姓的菩萨,老百姓才是我们的活菩萨”,更是对展现马锡五精神中人民至上理念具有画龙点睛的效果。马锡五精神中的人民至上理念不仅在陕甘宁边区时期具有和谐价值,在不断深化市场经济改革的今天,仍然具有不可磨灭的价值。

(二) 密切联系群众的民主价值

  司法的专门化、职业化与民主价值是否不兼容,在实务界与学界存在一定争论。笔者认为,承认司法的民主价值与司法的大众化并不能完全画等号。司法的专门化、职业化是人类经过几千年的司法活动的实践总结出来的符合司法规律、能够最大化地实现司法功能的最佳路径。司法专门化、职业化路径由于专业视域的局限性,在实现实然的公正价值时存在一定局限。这就需要挖掘司法的民主价值作为补充。马锡五精神中的第二要素就是密切联系群众。马锡五同志在司法过程中,不论是召开群众大会、调查走访,还是巡回审判,都体现了密切联系群众的精神。密切联系群众,一方面了解了群众生活、群众意识与法律规定的差距与隔阂,可以通过司法活动缩小乃至消除这种差距与隔阂;另一方面通过群众的参与可以化解群众对司法结果的不满。这实际上是现代程序理论中通过参与吸收当事人(以及社会公众)不满功能的本土化表达。从这两方面看,马锡五精神中的密切联系群众要素具有的民主价值在当代仍然具有不可磨灭的价值。

(三)司法责任心的公正价值

  公正价值是司法活动最基本的价值。公正价值既是司法活动存在的依据,也是司法活动运行的依据。公正价值的实现体系,包含制度要素与主体要素两个方面。制度要素又包括实体法制度要素与程序法制度要素两方面。主体要素包括司法主体的职业技能要素与司法主体的职业伦理要素。古语云,“徒法不足以自行”。在公正价值的实现体系中,最关键的是司法主体的职业伦理要素。就马锡五同志所处的时代而言,法律制度的健全程度远远不及今天,当时司法主体的职业技能拿今天的司法专门化、司法职业化的标准衡量也是“不达标”的,然而,总体上看马锡五同志先后领导的陕甘宁边区高等法院陇东分庭以及陕甘宁边区高等法院的司法工作却取得了良好的社会效果。从表象上看,这一历史事实似乎揭示的是以职权调查、反复调解为其司法技术要素的马锡五审判方式的功效;从深层次看,这一历史事实揭示的是以司法责任心为核心的司法伦理的力量。众所周知,在司法活动中职权调查与反复调解对司法活动的公正价值是具有负面效应的,但是,在复杂的政治、经济、军事、文化、宗教、民族等因素相互交织的时代背景下,它们又对司法活动的实然的公正价值的实现具有正面效应。如何协调好职权调查与反复调解的正负效应,最根本的依靠还是司法主体的主观能动性。说得更直接一点,那就是得依靠司法主体的司法责任心。从目前通过各种途径看到的马锡五同志亲自办理或者指导其他同志办理的案件,成功地实现实然的公正价值的关键之处在于马锡五及其所领导的法院的司法责任心。这种司法责任心是马锡五审判方式在当时的复杂环境下实现公正价值的根本保障。改革开放以来,包括实体法与程序法在内的社会主义法制不断完善、健全,司法主体的职业技能也在不断提升。然而,司法职业伦理素养的大面积“滑坡”乃至“塌方”现象,不能不令我们警醒。没有以司法责任心为核心的司法职业伦理作为基础,不论是现代的还是传统的审判方式,都不可能最大化地接近司法公正。因此,马锡五精神中的司法责任心要素对于当代司法实现公正价值而言,仍然具有不可磨灭的时代价值。

三、调解的精神底蕴及其培塑

  上文通过对马锡五精神当代价值的分析,意在发现调解的精神底蕴。在马锡五审判方式的运行过程中,调解的成功之处在于将人民至上、密切联系群众与司法责任心三项精神要素水乳交融一般糅合在一起。在这三项精神要素中,人民至上指明方向,密切联系群众是方法论,司法责任心则是马锡五精神的根基。因为密切联系群众是人民至上理念的现实化,它的贯彻需要消耗大量的体力和脑力,而且会遇到诸多情绪上的打击,没有高度的司法责任心很难贯彻落实。如果调解为“形”,司法责任心则为其“神”。马锡五审判方式中的调解可以说是“形神兼备”,因此,取得了良好的社会效果。马锡五同志的司法实践,给我们最大的启示是调解的精神底蕴是司法责任心。马锡五及其领导的法院的经典案例无一不验证这一点。构建和谐社会的今天,我们要从我国司法传统中汲取养料,大力倡行调解。从我们对当前司法调解的“短板”效应分析看,我国司法最大的隐忧在于取调解之“形”,而无调解之“神”。可以说,所有的调解“短板”效应全都是缺乏司法责任心所致。若要全面实现调解功能,必须抓其根本,重视司法责任心的培塑。

(一)司法职业情操养成的实在化

  司法责任心是司法职业情操的核心要素。培塑司法责任心不可能“单兵冒进”,需要把司法职业情操的养成作为系统工程来推进。我国各级法院对于司法职业情操的养成也日益重视,也推行了诸如“法官宣誓”“、五条禁令”等有力举措。不过,在实践中有流于形式的弊端。如何使司法职业情操养成实在化,是改善当今司法,使司法调解扬长避短的重大课题。这需要各级法院结合实际,深入摸索和创新。对此,河南省法院不仅在思想意识上认识到司法职业情操的重要性,而且扎扎实实地进行了司法职业情操养成实在化的部署与安排。如河南省高级人民法院张立勇院长所言,调解工作做得好不好,关键在人,队伍是保障,也是根本。要确保调解年活动取得实效,首先就要造就一支政治坚定、作风优良、业务过硬的法官队伍。河南省高级人民法院出台了《关于大力弘扬马锡五审判方式切实为人民司法的意见》。这个意见包含了进一步增强广大干警和谐司法、为民司法意识的要求。在司法职业情操养成实在化方面具有积极意义。

(二)司法责任追究机制的严格化

  如果说,司法职业情操养成的实在化是为自发形成与增强司法责任心创造条件、营造氛围,司法责任追究机制则通过惩戒为司法责任心划定底线。我国法院自1998年起就施行《人民法院审判纪律处分办法(试行)》,应该说我国在司法责任追究方面是有章可循的。2009年5月最高人民法院法官违法、违纪举报网站开通,又为司法责任追究机制的严格化奠定了基础。不过,在有些地区的法院,对司法责任追究有点“雷声大、雨点小”的味道,司法责任追究机制的松散化仍然是现在的常态。在这种状态下,就不可能克服调解的“短板”效应。《人民法院审判纪律处分办法》已经试行十年,该办法既有可行之处,也有与司法实践不相吻合的地方。总体上看,该办法的法律位阶效力不够高,威慑力不够强。有必要由全国人大常委会通过立法形式对司法责任追究机制进行全方位规制。

(三)审判、调解关系的理性化

  当前不少法院,为了促进和谐,将调解案件数量考核指标化。这会产生对法官的倒逼效应。这种倒逼效应,体现在本来不宜调解的案件也要调解,当事人不愿意乃至反感调解的案件仍然要坚持调解。为了调解而调解、调解过场化现象不能不引起我们的关注并按照司法的规律来调整思路。在审判、调解关系上,当前存在着片面夸大调解功能的非理性化倾向。如有学者所言,认识上,我们简单地将法院调解与社会和谐直接画等号,将和谐的达成与调解的结案率直接对应起来,从而形成一种政治意识上的“高气压”,如此,调解之“风”也就自然生成了。实际上,任何强制或变相强制达成的调解不仅不能达成社会和谐,还有可能影响社会和谐⑦。调解政策化、调解案件数量考核指标化的倒逼效应在一定意义上会对司法责任心形成潜在的损害。因为真正的司法责任心从来都与形式主义是水火不容的。形成真正的司法责任心,全面发挥调解功能,必须考虑审判与调解关系理性化。对此,河南省法院在弘扬马锡五审判方式、全省法院调解年活动中的认识与体会具有启示价值。笔者认为,有这种强烈的以群众为本的情感为基础的司法责任心,调解与审判关系理性化的难题就不难克服。因为,何时调、何时判、怎么调、怎么判,与老百姓的利益息息相关。也只有这种强烈的以群众为本的情感为基础的司法责任心,才能破解调解与审判关系理性化的难题。




注释:
[1]张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第336-337页。
[2]北京市高级人民法院:《妥处合同纠纷保障经济平稳较快发展——最高人民法院研究室负责人就合同法解释(二)答记者问》,《办案手册》,2009年第6辑。
[3]强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,《北大法律评论》2000年第三卷第二辑。
[4]张立勇:《在全省法院调解年活动电视电话会议上的讲话》,2009年7月15日。
[5]张立勇:《在全省法院调解年活动电视电话会议上的讲话》,2009年7月15日。