中国行为法学会执行行为研究会
China Behavior Law Association Execution Behavior Research Association
宋朝武:民事执行检察监督:理念、路径与规范

宋朝武

【出处】《河南社会科学》2009年第2期

【关键词】民事执行;检察监督;理念;路径;规范

【写作年份】2009年

【正文】

  我国的民事执行实践,长期以来受到“执行难”和“执行乱”的困扰。“执行难”者,要言之即难于有效实现执行根据的内容;“执行乱”者,则有违法执行之意。在这两者长久都不能得到有效解决的前提下,它们极易互为因果,进一步加剧民事执行的困窘局面。这不仅使当事人的合法权益难以实现,还会使案外人的合法权益受到不应有的侵害,而且也使国家的司法权威遭受损害。当然,产生“执行难”和“执行乱”的根源,是多方面的,例如执行程序的不足、当事人及案外第三人权利保护的不周等。2007年修改后的《民事诉讼法》及近期由最高人民法院颁行的有关司法解释,对此作了一定的完善。但是,无论是立法的修改,还是司法实践,都忽略了一个重要因素,即确立有效的民事执行检察监督机制。因为,民事执行检察监督的缺位,必会导致执行程序机制上权力配比失衡,使法院的权力失去应有的制约,造成怠于执行和违法执行交互存在。例如,在执行财产的评估、拍卖、变卖等诸环节,不时出现以权谋私甚至贪赃枉法的严重现象,皆与此有关。所以,探究民事执行检察监督的模式与程序,建立完备的检察监督制度,是继续完善民事执行制度的必由之路。

  一、理念:执行检察监督是制衡执行权的需要

  (一)我国民事执行权属于国家司法权能

  正确界定民事执行权的属性,关键是确定民事执行权的主体属性,这是确定是否需要执行检察监督的理论前提。针对执行权的主体性,理论上形成了三种基本观点:(1)债权人说。该说认为强制执行权的性质是私权,因此,债权人是强制执行权的主体。尽管由于国家禁止通过私力实现自己的权利,债权人只能将强制执行权委托给国家设立的强制执行机关来行使,但是,强制执行权的主体仍然是债权人。(2)国家说。该说认为,强制执行权是国家统治权的一部分,执行机构行使的权力直接来源于国家,因此,强制执行权的主体是国家。由于强制执行权的主体是国家,所以,债权人不得行使该项权力,而只能请求国家对债务人实施强制执行。(3)折中说。该说认为,强制执行权的主体虽然是国家,但是,国家将其让与债权人行使,而债权人又将其委托给执行机构行使。此说在肯定强制执行权来源于国家的同时,又强调债权人自身的作用,因此是国家说与债权人说的折中[1]。

  上述理论在不同历史时期具体的制度实践中都有所体现,但是,在我国,强制执行权的主体只能是国家,强制执行权属于国家的公权力,则无须讨论。《人民法院组织法》第四十一条规定,地方各级人民法院设执行员,办理有关的执行事项。《民事诉讼法》第二百零五条规定,执行工作由执行员进行。人民法院根据需要,可以设立执行机关。相比1991年《民事诉讼法》的规定,2007年修订并于2008年4月1日起实行的新《民事诉讼法》,有关执行机构的设置更为贴近司法实践,避免了现实中高级人民法院的执行机构设置和最高人民法院有关执行工作机构设置的无法可依的尴尬。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第一条规定:“人民法院根据需要,依据有关法律的规定,设立执行机关,专门负责执行工作。”可见,在我国,强制执行是国家司法机关所实施的行为,属于司法权的组成部分。

  (二)作为司法权能的民事执行权应当受到检察权的制约和监督

  西方的现代民主制,多以分权制衡的理论来规划不同国家机关权力的结构构成。我国实行人民代表大会制,与西方的政治理念不同,但是,这并不意味着我国在确立国家机关权力结构时,没有吸纳权力制衡的有益经验。我国宪法、人民检察院组织法等法律都规定了人民检察院是国家法律监督机关,确立了人民检察院的法律监督权,当这种监督权力针对其他国家机关的具体权力行使的时候,便包含着权力制衡的意义。从逻辑上说,我国实行一元多立的权力架构,即在人民代表大会下,分出审判权、检察监督权、行政权等。虽然这些权力都是由人民代表大会产生,并向人民代表大会负责,但人民代表大会及其常委会对这些权力的监督一般都是从宏观上实行监督,而不可能从具体事项上进行监督。民事执行权作为法院的司法权能之一,需要受到检察权的制约与监督。

  从实证的角度,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验[2]。不受监督的权力是可怕的,往往会陷入恣意而违背设立该项权力的目的。事实上,司法实践也反映了上述制度经验。虽然,根据现行法律规定,特别是2007年修订后的《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》和《执行规定》等司法解释,已经具有了较为详尽的上级法院对下级法院的执行监督的程序制度,但是这种法院系统内部的监督形式,并没有完全遏制违法执行的发生,法院这种自我监督的权威性与公信力受到了当事人甚至社会的质疑。另外,法院民事执行人员的素质参差不齐,有一部分人的文化水平较低、法治观念较差、法律认知水平与执法能力不高,致使在民事执行中以权压法、以情扰法、有法不依、以权谋私、徇私舞弊、贪污腐败等现象也时有发生。所有这些都表明,在检察监督缺位的情形下,仅靠法院系统内的监督,无法消除民事执行中的违法现象。

  (三)我国民事执行权的一元化结构不同于西方国家

  在许多西方国家,并不存在检察院对于执行权的监督。对于执行机关的监督,主要是通过执行法院来进行。我国构建执行检察监督的理论障碍,也往往出于这一比较法的立场。但是,究其原因,这是因为在民事执行权的结构方面,我国不同于西方国家。西方国家的执行构成体系,决定了其执行监督模式,具体如下:

  1.德国的民事执行机关

  《德国民事诉讼法》第753条规定:“强制执行,除应由法院实施的外,由执行员受债权人的委任实施之。债权人委任执行员时,可以请求书记科予以协助。受到书记科委任的执行员视为受债权人所委任。”可见,德国民事执行实行的是法院执行和执行员执行的二元制,即民事执行机关分为执行法院和执行员两种。其中,执行员执行权限的获得还需依法受到债权人或者法院的委任,执行员的执行行为受法院的监督。

  执行法院对执行员执行行为的监督职能主要体现是,对执行员的某些行为根据当事人的申请,作出裁定或者命令,以保证执行员行为的合法性。例如,根据《德国民事诉讼法》第766条的规定,在对于民事执行的种类和方式,或者对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时,由执行法院作出裁判,执行法院在裁判前可以发出暂时命令,尤其是可以命令提供担保或不提供担保而暂停民事执行,或者在债权人提供担保后继续执行;在执行员拒绝接受执行委任,或者拒绝依照委任实施执行行为时,或者在对于执行员所计算的费用提出抗议时,由执行法院作出裁判[3]。

  2.法国的民事执行机关

  法国自1806年《民事诉讼法典》实施以来的两个世纪里,其间虽然也出现了许多新的执行手段,但是法国总体上实行的是法官执行、执达员的执行、公证人的执行等多种执行途径,很多方面保留了罗马法甚至法国本土习惯法的特点。1991年,法国民事执行程序法作出了重大修改,法国政府公布了《达罗斯法律与法令汇编》,实施新的司法执达员制度。不过,直到1993年,该法规定的执行法官制度才得以实施。

  目前,根据法国民事执行程序法的规定,法国的民事执行机关主要有三种,即执行法官、司法执达员和检察院。在具体实施执行行为时,如果确有必要,市(镇)长、警察或者宪兵当局等社会公共力量可以参与执行,以协助司法执达员的执行。

  执行法官的权限很广泛,不过他并不直接采取民事执行措施,其主要任务是对司法执达员的执行进行协助和监督。

  司法执达员设在法院内部,是“唯一有资格送达司法文书与判决,并且确保有执行形式的文书或证书得到执行的司法助理人员……司法执达员在确认各项法定条件都已具备时,负责实施所有的执行行为”。司法执达员与债权人之间是一种委托关系,债权人将有效的执行根据交给执达员即是对其给予法定的委托授权,执达员有权利也有义务采取各种法定的执行措施。在执行中遇到困难时,执达员可以申请执行法官给予协助,可以请求检察官、国家公共力量提供协助。只有执达员认为债权人请求采取的执行措施不合法或者这种措施引起的执行费用超过了所要求的债权数额时,执达员才有权拒绝,不过他应当向执行法官报告。

  根据《法国民事执行程序法》第11、12条的规定,检察官有义务保障判决与其他执行根据得到执行,在必要时检察官有权在其管辖范围内命令执达员采取执行措施。

  目前,在法国,通常都是由执达员负责实施具体的民事执行措施,执行法官仅就执行根据面临的法律困难或者执行程序中的争议作出裁判,不会直接采取执行措施;检察院、社会公共力量是应执达员的请求为其执行提供协助的主体,也不直接进行执行行为。可见,执达员在实施执行措施特别是执行法院判决方面,居于完全的垄断地位。因此,有学者认为,在严格意义上,法国的民事执行机关应属一元制,即只有执达员才能算执行机关。

  3.日本的民事执行机关

  《日本民事执行法》第2条规定:“民事执行,根据申请,由法院或者执行官实施。”可见,在日本实行的是法院执行和执行官执行的二元体制。

  根据日本现行法律的规定,执行官附设于地方法院内部,其任职资格等有关事项由最高法院规定,由地方法院从具有一定公务员职历的人或者具有相当于公务员资历的人中任命。执行官不从国家领取定额薪金,而是将业务中的手续费作为收入[4]。

  根据日本执行官法和执行官规则的规定,执行官的地位和职务具有独立性。执行官不受上级组织的指挥,在进行必要调查的基础上就可以做出自己的判断,具有实施自己的意思或决定的权限。不过,执行官受所服务的地方法院监督,执行官的事务分配由地方法院决定。如果执行官的执行行为违反法律规定,关系人事后可以申请执行异议。但执行官在固有的职务权限范围内所为的行为,事前不受所属法院的指挥与命令的约束[5]。

  根据《日本民事执行法》第8、11、13条等的规定,法院要对执行官实施民事执行提供协助,并依法进行监督。主要是:第一,对执行官于一般休息日及夜间(下午7时至次日上午7时)执行提供许可;第二,对执行异议作出裁判;第三,对于情况紧急需要停止执行、对于保全处分的停止或继续执行等作出裁判;第四,选任有关民事执行的特别代理人;第五,在动产执行中对限制或扩张禁止扣押的财产范围作出裁判;第六,对动产执行的特别换价程序提供许可。

  4.英国的民事执行机关

  在英国,民事执行可以分为发出执行命令和实施执行命令两个不同的阶段。执行机关也因此分为发出执行命令的机关和实施执行命令的机关两种。而且,由于作出裁判的法院不同,这两种执行机关也各不相同。根据英国最高法院法和最高法院规则以及郡法院法和郡法院规则的规定,执行高等法院的裁判使用非发令状,执行郡法院的裁判使用执行令;非发令状和执行令都由法院的办公室签发,而且除非裁判作出已经超过6年,或者一方当事人死亡,或者郡法院发出的扣押收人命令已经生效,或者是由于部分合伙人的债务而执行合伙性公司的财产,签发令状不要经过法院许可;非发令状由债务人财产所在地的郡司法行政长官(sheriff)执行,执行令由债务人财产所在地的区镇地方长官(bailiff)执行[6]。

  可见,英国的民事执行机关具有浓厚的行政色彩:签发执行令状的是法院的办公机构,而不是审判机构;实施执行令状的则完全是行政长官。

  5.美国的民事执行机关与收债人

  在美国,通常由地方警官(sheriff)负责实施民事执行措施,包括审判程序中扣押令的执行;一般来说,执行令状经债权人申请由法院的书记官签发,在某些管辖区也可由债权人的代理人签发;扣押令等临时性救济令状由审理本案的法官根据原告的申请签发[7]。地方警官(sheriff)一经依法取得执行令状,即获得实施民事执行措施的合法授权。此外,对于联邦法院作出的裁判,执行令状将交由联邦法警(marshal)执行。

  在美国,还有一种私人收债制度,即通过私人性质的收债人(debtcollector)实现裁判确认的权利。所谓收债人是指经常替他人收债的人,包括律师在内,但不包括为自己收债的贷款人或者凭信用条件出售货物的人。私人收债的具体做法是:收债人接受债权人的委托,与债务人取得联系,在首次与债务人联系上的5天之内,收债人向债务人发出书面通知,载明债权人的姓名、债务数额、债务人有就金钱债务是否存在及其数额是否准确提出争议的权利等事项,如果债务人不提出争议而履行债务,则该纠纷就已解决,无须诉讼或法院执行。如果债务人提出争议,收债人有义务在30天内就争议的事项进行核实。如果收债人经核实认为债务人的争议没有根据,就可要求债务人履行义务,如果债务人仍不履行义务,收债人可以提出收债诉讼。私人收债只是在债权人与收债人之间形成一种代理或代位的关系,收债人的行为不能构成行使民事执行权的行为,所以,收债人并不是民事执行机关。

  通过以上比较法的分析可见,我国实行人民法院一元的执行权体制,民事执行权专属于人民法院,与西方的执行权结构大异其趣。当人民法院自身即为民事执行机关时,如果又仰赖其作为监督机关来保障民事执行权的行使,不啻是一种悖论。因此,我国的执行监督模式应当不同于西方国家,不能以西方国家不存在执行检察监督为由否定我国设立执行检察监督的必要性。同时,正因为执行检察监督的目的是制衡民事执行权,其着眼点在于纠正执行行为的违法之处,检察权不可能借执行监督之机介入执行当事人之间的权利义务关系争议之中,所以所谓执行检察监督会在客观上改变当事人之间的平等与平衡关系的担心完全是多余而没有必要的。

  二、路径:程序内监督与程序外监督的分野

  (一)程序内监督与程序外监督分野的由来

  对于法院的民事执行,必须由检察院以其检察权进行制约和监督,并非仅限前述所言之逻辑推演,而且还有宪法根据,即宪法规定了检察院作为国家的法律监督机关的法律地位,并规定了体现这种法律地位的检察权。《人民检察院组织法》又规定了检察权的各种形式,规定了检察权宽泛的范围,如“维护社会主义法制”、“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”、“追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任”,这些内容当然应当包括维护相关执行法规范的遵守和执行程序的合法进行,也包括对于执行程序中相关当事人、利害关系人合法权利的保护。

  根据公权力设定的基本原理,已为法律规定的公权力,行使该等权力的机关不得随意放弃权力,因为其同时又构成对于国家的义务。可是,现行法又没有关于民事执行检察监督的具体程序规范。此外,我国的民事执行主要由民事诉讼法加以规定,民事诉讼法一方面规定了检察院对“民事审判活动实行法律监督”的职权,另一方面又规定了这种检察监督适用的是审判监督程序,而不涵盖执行程序。

  由此,关于执行检察监督出现了模糊现象:执行检察监督既有宪法性规范的根据,又缺乏具体规范的指引。法律这种模糊的规定,导致了一个两难的命题:当在民事执行程序中出现有法院违法的现象时,检察院必须行使检察权予以监督,否则就是失职;当检察院开始行使这一职权时,基于同样的原理,公权力的行使必须遵循法律既定之规范,否则即为滥用职权,可是,对于执行行为的检察监督又没有相关的程序规定。在法律的实践上,这也导致了检察院与法院之间在民事诉讼法律监督的范围、程序等方面长期的争执、分歧和矛盾,使立法目的难以实现,法律秩序没有得到应有的保护。更为危险的是,这种现象还可能伤害社会对于法治的信仰,破坏国家审判机关和检察机关应有的权威,从而动摇法律生活安定的基础。

  法律的模糊态度,直接造成了执行检察监督程序内与程序外的分野甚至误识。最高人民法院先后通过“法复〔1995〕5号”、“法复〔1996〕13号”批复、“法释〔1998〕17号”等司法解释,称人民检察院对执行程序中的裁定、先予执行裁定、诉前财产保全裁定提出抗诉,于法无据,人民法院不予受理,人民检察院坚持抗诉的,可以通知的形式退回。2000年最高人民法院又以“法释〔2000〕16号”批复称“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据”。在此,由于客观因素无法准确统计检察院曾经有过多少次的努力试图以程序内的路径,对法院的执行行为展开检察监督,但是,我们仍然可以看到一些富有意味的事实:检察院始终没有开通进行执行检察监督的程序内道路,当检察院进行程序内监督的尝试时,法院却用程序外的手段进行抗拒。

  针对这种情形,检察院则另辟蹊径,即对于法院的执行行为,检察院认为存在违法现象时,向法院发送检察建议书,以检察建议的形式进行监督。检察建议本来是检察院办理案件过程中,对于发现的一些违法现象需要纠正或者处理的等事项,检察院在自身缺乏相应职权的情况下,向有关部门提出的意见。检察建议是一种典型的程序外途径,充满着机会主义的色彩,是缺乏规范支撑状态的“灵活处理”。但是,同样富有意味的是,在实践中,检察建议有时还能发挥“纠错功能”,只是法院在形式上不接受、检察建议却在实质上以程序内的途径纠正了检察建议指出的错误。

  另外,认为对于执行程序中出现违法现象,人民检察院可以通过追究相关人员职务犯罪的刑事责任的方式进行监督的观点,误读了监督权的实质与价值目标。检察院追究犯罪行使的是控诉犯罪的职责,不属于严格意义的法律监督范畴,执行检察监督就其实质与目标而言,其指向的是与检察权相对的执行权,是形成对执行权力机关的制约。更何况,需要进行执行检察监督与需要控诉执行人员的职务犯罪绝对不能画等号,二者的程序途径与程序效果迥然有别。无论追究执行人员的职务犯罪可能产生多么大的威慑力量,它都只能是执行检察监督的周边制度范畴,不可能构成执行检察监督的本体。

  (二)程序外监督向程序内监督的路径转变

  既定制度的约束和现实的需要,造成了执行检察监督方面程序内外途径的分野。对于这种分野,我们无法不感叹于司法实践的良苦用心,无法不惊叹于它是一种现实制度语境下的创造,但是,无论如何,它都无法掩盖制度供给的窘迫,无法掩盖其可能造成的司法目的异化的严重后果。

  如同前述对执行权不受制约的担忧一样,不受制约的检察权也是不可取的。问题是,在具体权能配置与权力结构规划上,每一种公权力的行使都必须有其归属,也应当有其终点。如司法审判权,其确定裁判应当是终局的,不能在审判者之上再设立审判者。检察院的检察监督权,是独立行使的,宪法规定了其不受行政机关、社会团体和个人非法干涉的自由,但是,检察权与司法审判权、执行权之间必须各守其分,检察权不能超越监督的范畴而试图凌驾于司法裁判权之上,检察权绝对不能成为“审判”审判者的裁判权。保障检察权严守其界不是再行设立监督,否则制度的循环无法结束,而是检察权的运行必须进入正当的程序路径,通过公开的程序、各方当事人的充分参与、各种攻击防御资料充分提供和表达,由法院作出裁判,而不是由检察院代替法院作出决定,这才是最为可行之路。

  另外,检察建议作为程序外监督的实践形式,固然有其灵活、高效的特点,但是,检察权的行使应当是审慎的,以正义换取效率的做法是不可取的———更何况其本身追求的目的就是法律正义。当然,程序外监督令人产生的担忧还有其他更多方面的因素,具体是:(1)缺乏程序制约,监督权在没有程序规范时,常常发生异化,可能就不再是保障法律实现的监督权,自身也可能成为法律的破坏者;(2)程序外的监督,由于没有当事人充分参与和攻击防御,极易造成监督者与被监督者之间形成不正当的交易;(3)程序外的监督既可能因为缺乏程序法后果而低效甚至无效,也可能因为给予司法裁判者以某种潜在压力,造成代替司法裁判的现象;(4)程序外的监督模式下,监督者及检察官的职责不明,既可能造成滥用职权,又可能造成怠于履行职责。

  因此,考究执行检察监督的正当路径,实现由程序外的监督向程序内监督的转型,在民事执行程序推展中,由检察院在必要时启动执行监督,从而保障执行程序的正当性,才是执行检察监督的应然选择。

  三、规范:民事执行检察监督的制度建构

  实现民事执行检察监督从程序外向程序内的路径转型,应当是在执行程序法中规定执行检察监督的基本制度,从而使执行权受到必要的制衡,而且是有具体程序规范的制衡。当然,在没有对民事诉讼法作出新的修订或者制定民事执行法之前,现实的做法是可以由全国人大常委会作出法律解释,或者由最高人民检察院与最高人民法院联合作出司法解释,以满足对于执行检察监督的迫切需要。具体来说,确立执行检察监督的制度规范时,应当就以下方面作出比较完善的规定。

  (一)民事执行检察监督的范围

  民事执行检察监督的范围,应当成为确立执行检察监督制度时首先予以规范的对象。由于执行检察监督的范围,最直接体现了民事执行检察权的限度,所以在确定检察监督范围时,必须结合民事执行权的性质进行考量。

  学界和司法实务部门对执行权的性质曾经进行过大量而深入的探讨,讨论的结果是纯粹的行政权说[8]粹的司法权说[9]法真正地说服对方从而使自己成为主流的观点,而折中的司法行政权说[10]据了一定的优势地位。这在我国目前的执行机构改革实践中得到了充分的体现,法院系统已经在一定程度上接受了执行机构分权[11]革思路,认为执行机构的执行行为应当体现出司法权与行政权的双重属性。但是,司法行政权说和目前的相应的执行机构改革似乎并没有使问题得到完全解决。折中的观点给我们带来了很多的不确定性,因为按照这一观点,执行机构设置于法院内部也并不是唯一的必然选择,而且从目前法院系统内部强化执行机构的行政运作模式来看,将执行机构设置于法院之外———甚至设置于行政机关内部,也许更加合理。那么,如果真的将执行机构从法院内部分离出来———从机构设置以及职能上,后果又会怎样呢?“执行难”的问题就此能够得到解决吗?或者进一步来讲,我们强化执行机构的行政运作模式确实是问题的最终的解决方案吗?

  要回答上述问题,就必须认真探讨如果从法律制度本身的规律来看,我们强调执行权的行政权性质本身的正当性。强调执行权的行政性的学者认为,实施强制执行措施、实现生效法律文书确定的内容,是公益行为。执行机关实施的执行行为是出于国家职权,是一种非讼事件。执行请求权同行政相对人的请求权相似。然而,那种认为国家行使其权力手段来完成强制执行并不是为了保护私权而是出于自身的目的维护国家秩序的观点,已与市场经济条件下的法律制度不相适应。强制执行是借助国家强制的方法实现法院确定的或者其他有执行力的法律文书确定的债权人的权利的程序,其任务首先是帮助债权人获得清偿。强制执行的最终目的也是使债权人获得清偿———作为一个毫无争议属于私法领域的法律后果。虽然在强制执行程序上也存在公共利益,尤其是体现在对债务人的执行保护上,但是国家的利益只体现在作为职能制度的强制执行上,而不是体现在债权人针对债务人提出的启动国家执行机器的私法请求权的实现上。

  因此,在强制执行中不可能直接追求国家自己的利益。另外,在行政行为中,国家是为了自己的事务而行为;而在强制执行中,执行机构总是在陌生人的事务中作为第三人为了他人的目的而行为。同时,在执行程序中,异议或者是诉讼的相对人通常是对方当事人,例如,执行异议程序是债权人与债务人或者相关第三人之间的对抗程序,在强制执行程序中,国家与双方当事人之间的位置与在诉讼中并无根本的区别,其仍然不失中立性,在诉讼程序中的一些基本原则例如处分原则在执行程序中依然有效,强制执行通常只能依债权人申请而开始,债权人可以撤回自己的执行申请。因此,考虑到执行程序保护当事人基本权利的目的和执行程序运行的特点,以及人们企盼执行机构公正的希冀,把执行机关定位为司法机关是恰当的。因而,强制执行理应属于司法行为,执行权属于司法权的组成部分。当然,尊重执行措施的特点,在具体制度规定方面使其更加科学,其实在这方面我国执行机构的改革中强调内部分权或分工的思路是值得肯定的。

  综上所述,执行行为既然是司法行为,检察院对执行程序进行监督时,就应当充分尊重司法程序运行的规律与特点,充分尊重当事人的诉讼权利,不能违背程序保障的基本要求,保障程序的中立、程序的公开与程序中各方主体的充分参与。因此,执行检察监督不应当形成对当事人私权的不当干预。属于当事人处分权范围的事项,当事人没有行使权利或者失权的,除非有维护法律秩序的特别需要,检察院不得行使监督权。因此,执行检察监督一般应当限于法院所实施的执行行为,而一般不对当事人及其诉讼行为进行监督。

  (二)执行检察监督的管辖

  无疑,审判程序在构造上比执行程序更为精致。检察院抗诉引起的再审,包含着监督、纠错与司法救济等诸多内容,而执行检察监督却应当有所不同。因为执行程序追求效率的最大化,尽量避免程序的过于繁琐,并且执行程序具有以具备生效法律文书为前提的特点。因此,执行检察监督也应当以及时纠错为目的。所以,执行检察监督的管辖应当与审判监督程序的管辖不同。笔者认为,为了便于行使监督权,便于调查取证,并不至于过度延滞执行程序的进展,应当由与执行法院同级的检察院进行监督。

  例外的,如果同级检察院监督有客观上难以克服的困难,或者受到过度不当干预的,可以报请其上级检察院提级监督,必要时其上级检察院也可以决定由自己行使监督权。

  (三)执行检察监督的程序和方式

  1.检察监督程序的启动

  检察院进行检察监督,通常情形下,应当以当事人或者利害关系人提出申诉为前提。也就是说,在执行程序中,当事人或者利害关系人认为法院的执行行为违法的,应当由当事人或者利害关系人首先依法启动通过法院进行的救济程序,只有当事人或者利害关系人不服法院的裁决或者法院拒绝作出相应处理的,才可以向检察院提出申诉,申请检察院进行监督。

  但是,在特别情形下,检察院也可依职权主动进行监督,这些情形是:(1)由于客观原因,当事人及其法定代理人不能或者难以自己行使救济权利,而没有向检察院提出申诉的;(2)法院据以执行的执行根据尚未生效或者依法失去效力的;(3)人民法院的执行人员,在执行该案时因贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等职务犯罪行为的有罪判决生效,可能导致执行错误,而当事人又没有提出申请的。

  2.检察监督的方式

  对于法院的执行行为的监督,应当分别不同情形,采取相应的方式和程序:(1)抗诉,对于当事人就执行行为提出的异议,法院作出裁定并生效的,检察院认为该裁定违反法律规定,可以向作出裁定的法院提出抗诉。(2)异议,对于法院采取执行措施的裁定、决定以及其他执行行为,在符合进行检察监督的条件时,由检察院向实施该行为的法院提出异议。(3)监督意见,对于法院实施的重大执行行为,例如执行听证,财产查封、扣押、评估、拍卖等,经法院通知同级检察院,检察院认为根据规定需要派员进行现场监督的,对于法院的违法行为,当事人没有提出,或者虽然提出,法院未予纠正的,由检察院依法向进行该执行行为的法院提出监督意见。

  人民检察院进行执行检察监督,从时机来看,既可以在法院实施执行行为之后,也可以与法院实施执行行为同时,即既可以事后监督,也可以进行现场监督;从形式来看,均应当制作正式文书,加盖印章并签署检察员姓名。

  3.法院的处理

  对于检察院提出的抗诉和异议,法院必须受理并进行审查,除情况紧急必须临时采取的财产保全措施、临时禁制令等,法院应当同时决定中止执行程序的继续进行。法院审理检察院的抗诉和异议的,必须采取开庭的方式,通知当事人、利害关系人到庭。经过审查,认为抗诉或者异议理由成立的,作出新的裁定、决定,纠正错误的执行行为;认为抗诉或者异议理由不成立的,裁定驳回检察院的抗诉或者异议。对于检察院的监督意见,法院应当回复。如果有必要的,应当以开庭方式进行审查。对于检察院抗诉、异议、监督意见的审查处理期限一律应当为30日,不能过长,以便使既有比较充足的审查时间,同时又不过于迟滞执行。

【作者简介】

宋朝武,中国政法大学教授。

【注释】

[1]参见杨与龄著:《强制执行法论》,三民书局1997年修正版,第3页。

[2]参见孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》(上册),商务印书馆1961年版,第154页。

[3]参见谢怀译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。

[4]参见肖扬:《当代司法体制》,中国政法大学出版社1998年版,第213页。

[5]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第116、120、131页。

[6]参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第116、120、131页。

[7]参见杰克.H.弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R.米勒著,夏登峻、黄娟、唐前宏、王衡译:《民事诉讼法》,中国政法大学出版社2003年第3版,第697、706页。

[8]参见孙小红:《体制突破,执行工作新思路》,载《云南法学》,1999年第1期;贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第264页;贺卫方:《执行难》,载《南方周末》,1998年2月26日;贺卫方:《又见执行难》,载《工人日报》,1998年7月10日;陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第158页。

[9]参见江伟、赵秀举:《论执行行为的性质与执行机构的设置》,载《人大法律评论》,2000年第1期第128—129页;孙加瑞:《强制执行实务研究》,法律出版社1994年版,第2页。

[10]参见蒋惠玲:《法院司法行政体制改革》,载《人民司法》,1998年第8期;常怡、崔婕:《完善民事强制执行立法若干问题研究》,载《中国法学》,2000年第1期。

[11]参见孙秀芳、杨桐:《对民事诉讼执行权分立的思考》,载《法律适用》,2000年第6期;唐林:《对民事执行三权分立若干问题的探析》,载《人民司法》,2002年第2期;于刚:《论法院执行权的分立》,载霍力民主编《民事强制执行新视野》,人民法院出版社2002年版,第56页;高执办:《论执行机构内部的分权与制约》,载《人民司法》,2001年第6期,第24页。