中国行为法学会执行行为研究会
China Behavior Law Association Execution Behavior Research Association
宋朝武:证明责任倒置新论

作者:宋朝武(中国政法大学教授,博士生导师)

文章来源:《法律与医学杂志》第2008-1,2期

 

  【内容提要】本文阐明证明责任倒置是大陆法系特有的概念;继而阐明证明责任倒置与民法中严格责任密切相关,需要民事实体法和民事诉讼法共同协作;证明责任倒置是为了充分保护受害者而设立,应具有相应的广度;证明责任倒置问题也需要辨证考量,也需要充分关注证明责任倒置中的程序保障问题。

  【关键词】证明责任 倒置 严格责任 程序保障

  [Abstract]As a unique concept in civil law system,the reversion of burden of proof is connected with strict liability closely,requiring synergy between substantive law and procedure law. In order to protect victims, the reversion of burden of proof should extend to a suitable range. The procedure guarantee in reversion of burden of proof should also be taken into consideration.

  [Key words]Burden of proof;Reversion;Strict liability;Procedure guarantee

  证明责任倒置是相对于证明责任“正置”状态而言的。证明责任的“正置”就是按照通常的证明责任分配规则来分配证明责任;证明责任倒置是相对于通常的证明责任分配而言的,是特殊形态的证明责任分配。通常的证明责任分配是证明责任倒置的参照物。证明责任倒置与证明责任“正置”是特殊与一般、例外与原则的关系。证明责任倒置问题争论已久,不过,笔者认为以下问题仍有进一步阐析的必要。


一、“证明责任倒置”:大陆法系特有的概念

  在英美法系国家的著述和判例中,几乎难以发现论及说服责任的倒置问题的,而在大陆法系国家,证明责任的倒置却是司法实务界的热点问题,也是“规范说”之后的证明责任分配“新说”的衍生点。原因何在?在英美法系国家,证明责任分配的权力属于法官自由裁量权的范畴。各种证明责任的分配学说,不外乎是在自由裁量中心的语境中来探讨如何使法官对证明责任的分配的恣意最小化。与之相反,在以德国为代表的大陆法系国家,从十九世纪末叶以来,证明责任分配的合理性是实体法立法权所要解决的问题。也就是说证明责任分配是一个实体法问题,而不被认为是一个诉讼法问题或者法官法上的问题。如果说法官有权在争讼的当事人之间分配证明责任,那么,这个权力必须按照实体法的规定来行使。如何按照实体法的规定来行使分配证明责任的的权力呢?人们先是在待证事实中心的语境中探寻一条通往公正地分配证明责任的道路,发现此路不通后,转而在实体法规范中心语境中探寻,经过长期探索,20世纪初,罗森贝克的“规范说”战胜了其他学说,成为德国证明责任分配的“通说”,也深刻影响了其他大陆法系国家。
  “规范说”是以民法的法律规范结构分析和法律规范之间的逻辑关系分析为理论基础的学说。“规范说”又被称为“法规范不适用说”,就是不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人,均必须对此等规范的前提条件加以证明。证明责任的分配是以法规范及其逻辑结构的多样性为基础的。原告必须证明,其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现,也就是说,原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明,而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明,这里主要指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件。因为,只有当法官认为法规范的构成要件已经具备,他才可能考虑适用这一法规范。如果原告据以要求对被告作出判决的规范的前提条件被确认,法官必须满足原告的诉讼请求。⑴反之,如果被告据以要求驳回原告诉讼请求的规范的前提条件被确认,原告就要承担不利的诉讼后果。“规范说”实质上是确立了一条指导法官辨识实体法法律规范的结构与性质,进而按照主张得不到证明有利主张者的法律规范则不能适用的原理来分配证明责任的法律适用的规则(当然,由于便于法律适用是立法宗旨之一,“规范说”对立法活动也产生必然的影响)。在客观证明责任概念的语境中,才能探讨证明责任的分配问题。客观的证明责任前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。依照德国法学家汉斯·普维廷的观点,构成“真伪不明”环境条件是:1.原告已经提出有说服力的主张;2.被告也已提出实质性的对立主张;3.对争议事实主张需要证明(自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限);4.所有程序上许可的证明手段已经穷尽,法官仍不能获得心证;5.口头辩论程序已经结束,上述第3或第4项状况仍然没有改变。⑵英美法系国家由法官自由裁量来解决待证事实真伪不明的问题,由法官权衡各方面的因素来分配说服责任,将说服责任分配给哪一方当事人也就意味着将败诉风险分配给这一方当事人。在英美法系国家,没有象“规范说”这样的分配客观证明责任的一般的、原则性的法律适用的标准的。因此,也不可能存在证明责任倒置或者转换这样的概念。而在以德国为代表的大陆法系国家既然存在“规范说”这样的分配客观证明责任的一般的、原则性的法律适用的标准,那么,在特殊情况下,反其道而行来分配证明责任,就会产生证明责任的倒置或者转换。
  日本学者小林秀之,将两大法系诉讼分为“实定法确证型诉讼”和“形成法型诉讼”,其中大陆法系诉讼为“实定法确证型诉讼”,英美法系诉讼为“形成法型诉讼”。他认为在制定法设置的证明责任规范基础上不可能发生证明责任意义上的“举证责任倒置”,在一个具体的诉讼过程中要使证明责任发生倒置,实际上是对制定法本身进行修改,这种修改意味着法官不是在依裁判三段论进行“实定法的确证”,而是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”。⑶可是,事实上,在上个世纪五六十年代,随着经济和社会的发展,出现了一些被纳入“现代型诉讼”视野的特殊类型案件,在这类案件中,按照“规范说”分配证明责任将大范围地损害实质正义,妨碍权利的有效救济。于是在德国等国家的确出现了证明责任倒置或者转换的司法现象。德国在判例解释中首先确立了证明责任倒置的做法。即在某些侵权案件中,例如,医疗纠纷案件、交通事故案件、产品质量案件、环境污染案件等等。按照规范说应当由受害人加以证明的事实,变更为由加害一方加以证明,如加害人的过错以及因果关系等。⑷
  之所以说,证明责任倒置或者转换,是因为德语“Umkchrung,Verschiebung,shifting”一词在国内的翻译尚未统一。在汉斯·普维廷的《现代证明责任问题》一书中,译者将其译为“证明责任的转换”。在奥特马·尧厄尼希的德国《民事诉讼法》一书中,译者将其译为“证明责任的倒置”。陈刚博士认为德语“Umkchrung,Verschiebung,shift-ing”一词,原意是指“反方向行使”,在这个意义上不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”,而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除,由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任。”⑸这样看来,“倒置”比“转换”更贴切,也不易产生歧义。
  大陆法系学者主要从三种含义上使用“Umkchrung,Verschiebung,shifting”一词的。⑹
  第一种含义是指在诉讼的审理进行中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要所承担的提供证据的责任。这实质上届于提供证据责任的转移或转换,它是指在具体诉讼中当事人提供证据与法官形成心证之间的关系问题,而不是指证明责任由一方当事人向另一方当事人的转换。
  第二种含义是指法律出于维护法政策或法秩序的需要,特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定。这是相对于证明责任分配的一般原则或法律要件分类说而言的,虽属倒置,但由于它表现的是法律适用的原则性与例外性的关系,并不随具体诉讼的进行情况发生变动,因而从证明责任分配的实质意义上分析,证明责任并没有发生倒置。
  第三种含义是指法官在具体诉讼中改变了法定的证明责任分配,即通过“造法”方式确定新的证明责任分配标准。
  在尚未确立客观证明责任的概念的大陆法系国家,一般很容易在第一种含义上,也就是在行为责任、主观证明责任的意义上来理解证明责任倒置问题,我国民事诉讼法学界在很长一段时间内就处在这样一种认识状态之中。证明责任倒置,究竟是实体法上的原则和例外规定,还是法官根据自由心证作出的与法律规定相反的证明评价行为,是一个需要认真思考的问题。日本学者村上博已认为大陆法系实质意义上的证明责任倒置,乃法官通过“造法”方式确定新的证明责任分配标准的观点在大陆法系国家的民事诉讼中能否得到印证呢?
  直到现在,德国证明责任分配的基本规则仍然是罗森贝克的规范说,“每个当事人为对他有利的法律规范的事实要件承担证明责任”。⑺
  由于证明责任的基本规则在特定的典型情况下导致了不令人满意的实体法的责任分配。为了避免这种情况,判例发展了证明责任倒置的法官规则,其后果是实体法的责任在另外一部分进行规定。即证明责任规则直接作用于实体权利。⑻德国学者奥特马·尧厄尼希强调了三类适用证明责任倒置规则的情形。一类是关于不负证明责任的当事人故意或者过失的证明妨碍,联邦最高法院大多通过证明责任倒置予以惩罚;第二类是通过证明责任倒置使产品责任义务接近一种危险责任;第三类是严重违反保护原告身体和健康不受威胁的职业义务导致证明责任倒置(如果被告违反义务能引起损害,而且损害也实际发生)。⑼经过上个世纪对“规范说”的批判与辩护的论战后,日本的法律要件分类说具有如下特色,即一方面虽未排除法官的实质性考虑,但另一方面却在结果上作出与规范说相同的论述。⑽既然在证明责任分配的过程中不排除法官的实质性考虑,就不可避免地会出现法官通过“造法”方式使证明责任分配标准被倒置的情形。
  由此观之,村上博已的观点似乎得到印证。不过,日本学者高桥宏志对证明责任倒置问题的见解表明村上博已的观点并不全面。高桥宏志采用的是证明责任转移的说法。他认为所谓证明责任转移是,与通常场合的证明责任分配不同,在某些特定情形下,由对方当事人对反对事实承担证明责任的法律技术。例如,在侵权行为中,一般由受害方(原告)对于加害人存在过失的事实承担证明责任,但在发生小汽车交通事故的情形下,依据《日本自动车损害赔偿保障法》第3条但书部分的规定,由加害方(被告)对于过失事实不存在(反对事实)承担证明责任。如此一来,就使得受害方当事人因不能证明“加害方存在过失行为”而招致败诉(法院按照一般证明责任分配作出判决)的情形就会大幅度地减少。实定法对证明责任转移作出明文规定是不存在问题的,但是,在关于证明责任转移的解释上,究竟能在何种程度上认可这种证明责任的转移则成为解释论上的一个课题。这种解释论上的争论在表面上虽然表现得较为激烈,但其中大多数都是在说服力欠缺强有力理论支持的见解(都难以超越“转移是妥当的”这样的政策论层面)。而且,这项法律技术在我国的判例中也似乎不太被使用。不过,作为立法论而言,证明责任转移则是较为有用的。⑾另外,德国民事诉讼中的证明责任倒置,也不是完全体现为法院的判例,其中一些也上升为法律,如德国的《产品责任法》和《医生法》中已有证明责任倒置的相关条款。
  综上所述,笔者认为证明责任倒置大陆法系司法传统下的一个特有的概念,它具有立法和司法上的双重内涵。在立法层面上,指法律出于维护法政策或法秩序的需要,特别设置与通常意义上的证明责任分配原则(规范说)相反的证明责任分配规范,来实现法政策的价值取向。这种“相反”,不是把全部应该由权利人承担证明责任的法律规范的要件事实都“倒置”给权利人的相对方来承担,而是将由权利人证明难度极大甚至无法获得证据的那部分要件事实转由相对方承担证明责任。在司法层面上,证明责任倒置指法官在实质正义与法律漏洞的权衡中,依据自由裁量权改变法定的证明责任分配的原则并以此作出判决的法律技术。正如前文所述,在大陆法系国家,尤其是德国的法治传统下,形式合理性优于实质合理性的理念根深蒂固,通过法官的自由裁量权来改变证明责任分配原则会导致法的安定性和可预测性的受损,最终害及法治。因此,司法上的证明责任倒置的例子极为个别。在日本也是如此。
  作为一种司法现象,司法上的证明责任倒置在一定程度上体现了立法的局限性。在我国,尤其是未确立客观证明责任概念前,司法上的证明责任倒置的情形尤为复杂。


二、“证明责任倒置”与民法中的严格责任

  证明责任倒置司法现象的出现与侵权法中的严格责任概念的出现几乎是同期的。近代民法确立为一般侵权行为确立了过错责任的基本原则,同时也确立了一般侵权行为的构成要件,即“行为的违法性、致害人的过错、损害事实、致害行为与损害事实之间的因果关系”。罗森贝克对民法规范,尤其是侵权法规范的结构分析和规范间的逻辑关系分析主要是以一般侵权行为的归责原则和构成要件为基础进行的。就一般侵权行为而言,“规范说”是不存在问题的。
  自上世纪初,罗森贝克提出“规范说”以来,“规范说”逐渐成为大陆法系国家通常的证明责任分配规则,证明责任的正置就是按照规范说对证明责任进行分配。罗森贝克规范说在侵权领域的实体法基础是一般侵权行为的归责原则和构成要件。就奉行过错原则的一般侵权行为而言,规范说不存在问题。随着科技的发展,大工业的兴起,各类恶性事故频繁发生,对普通民众的威胁和侵害程度日益加剧。这对侵权法提出尖锐的挑战。⑿同时对按照规范说进行的证明责任分配也提出挑战,因为科技含量的增加,侵害方的相对封闭与自我保护,普通民众获得全部侵权构成要件事实的证据的可能性越来越小,继续僵化地适用规范说,在相对多的事故责任案件中,受害人将得不到有效救济和全面的保护。这种背景下,针对“规范说”的不足,德国法学界涌现出“盖然性说”、“危险领域说”、“多原则分配证明责任说”,瑞士等国出现“自由裁量说”等证明责任分配“新说”。可以说,这些“新说”表达的就是证明责任倒置的主张。
  诚然,如果不对“规范说”作为分析基础的“规范”进行某种程度的倒置,在某些特殊的民事案件中,如环境污染、产品责任和道路交通事故等侵权纠纷案件中,可能会造成与实质正义反差极大的诉讼结果。如果对“规范说”作为分析基础的“规范”进行某种程度的倒置,在特殊侵权行为常发的领域,就会产生促使责任人积极履行注意义务,采取预防措施,从而避免损害的发生,避免社会资源的耗散的积极效果,这也为法官寻求实质正义提供了一个法律规范的基础。
  因此,现代民法在特殊侵权领域引入了严格责任等新的归责原则。我国民法学家认为,举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中,严格责任“虽然严格,但非绝对。在严格责任下,并非表示加害人就其行为所生之损害,在任何情况下均应负责,各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”。⒀严格责任的严格性表现在两个方面:一是采取举证责任倒置的方法,即受害人在遭受损害以后,就行为人是否有过错或因果关系的问题不负举证责任,而应当将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的,即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的损害才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置,且对倒置的事由在法律上有严格的限制,因此责任才是严格的。从这个意义上说,严格责任与举证责任倒置是相通的,严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性,而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。可见,举证责任倒置关系到实体权利义务的享有和实现,且是落实严格责任的基本途径,因此举证责任倒置不完全是一个证据法上的问题,更是一个实体法上的问题。⒁
  基于证明责任倒置与民法中的严格责任的密切的关联性,证明责任倒置必然具有一种由实体法和诉讼法来共同调整的“双栖”属性。证明责任是围绕权利的主张和否定来分配的,证明责任倒置领域更显著地体现出实体法与诉讼法相互协作,共同实现正义的一面,因此,应该在民法典的制定中考虑到证明责任倒置的便利性,尤其要对民事责任要做清晰规定。毕竟,证据法乃诉讼法的分支。为避免法律之间的冲突和不必要的混乱,证明责任倒置的情形与事由应该由民事诉讼法或者民事证据法明确规定。不仅要求适用证明责任倒置的情况由法律规定,而且对于倒置的事由也由法律规定,确实是一种避免法官自由裁量中出现恣意行为的理想状态。另一方面,应该看到严格责任本身也是一个外延宽泛的概念,在我国用来泛指无过错责任和过错推定责任,它也是一个发展的概念,具有不胜枚举的特征。即使我国制定《民法典》,也仍然无法穷尽所有适用严格责任的情形,这一点,在《德国民法典》上有明确的体现,罗森贝克时代已经有了《民法典》,可是该法典还没有严格责任的概念更无须说具体的法律规范。立法的步幅总是滞后于社会发展的脚步。因此,倡导证明责任倒置的立法论意义的同时,也不能完全抹煞作为司法行为的证明责任倒置的价值和意义。在严格限定条件,将其负面效应最小化的前提下,未尝不可以采用作为司法行为的证明责任倒置。这一方面可以解决立法的滞后性与新的纠纷类型也需获得公平救济的冲突,另一方面也可以为实体法的完善积累经验。


三、证明责任倒置的广度

  证明责任倒置最基本的理由就是充分保护受害者。证明责任倒置的广度也应与充分保护受害者这一制度设计初衷相一致。证明责任倒置的范围应当与对受害者需要特殊保护的范围相一致。
  自最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布、实施以来,理论争议最大的是该规定第4条对八类特殊侵权案件证明责任分配标准的规定。争议的焦点是第4条的规定究竟是举证责任倒置,还是按照规范说对这些侵权案件中的证明责任进行分配的标准。一种权威解释认为这是对八类侵权诉讼中应当如何适用举证责任倒置的具体解释。⒂最高人民法院民事审判第一庭在《关于民事诉讼证据的若干规定》的起草说明中以及就该司法解释的答记者问中阐述了同样的观点。⒃对此,也有不同观点,有解释者认为将八类侵权诉讼的证明责任分配的规定都概括为证明责任的倒置是不准确的。如笔者在证明责任倒置原理一章中所述,如果按照实体法中权利、义务的规定进行证明责任的分配,不能称为“倒置”而是“正置”。基于同一原理,该解释者认为第4条中的高度危险作业致人损害的侵权诉讼;饲养动物致人损害的侵权诉讼;因缺陷产品致人损害的侵权诉讼属证明责任的正常分配而非举证责任的倒置。因为上述三类侵权诉讼中的受害人故意造成损害的事实、所有人或者管理人无过错的事实、产品生产者的免责事由,按照规范说本来就是应由致害者承担证明责任的致使对方请求权消灭的法律要件事实,故不存在“倒置”之说。⒄笔者认为该解释者的解释尚不彻底。笔者认为建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权也非举证责任倒置,因为按照《民法通则》第126条的规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的,所有者或者管理者应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。这也实际上是将免除了受损害者对致害方过错的证明责任。因环境污染引起的损害赔偿诉讼的证明责任分配则是一半“正置”,一半“倒置”。其中关于免责事由的法律要件事实是《环境保护法》第41条第3款、《水污染防治法》第42条、《大气污染防治法》第37条、《海洋保护法》第43条所规定的应由污染者证明的法律要件事实。污染行为与损害结果不存在因果关系的法律要件事实属于倒置事实,因为,没有实体法对该要件事实的证明归属作出规定,按照侵权法一般原理应由受害者承担证明责任。《关于民事诉讼证据的若干规定》将该要件事实的证明责任分配给污染者属于“倒置”。新增的共同危险行为致人损害的侵权诉讼和医疗行为引起的侵权诉讼的证明责任分配规则,属于证明责任倒置的规则。因为《民法通则》第131条规定的:“2人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”,当然也适用于共同危险行为致人损害的侵权诉讼,不过该条并未以推定或者拟制的方式言明每一个共同侵权者的侵权行为与受害者所受损害的因果关系不需受害者证明。《关于民事诉讼证据的若干规定》倒置了这一要件事实的证明责任。同样,《民法通则》、《医疗事故处理条例》对于医疗行为与患者所受损害之间的因果关系的法律要件事实、医疗过错的法律要件事实未有特殊规定,应按照一般侵权原理由受害者承担证明责任,《关于民事诉讼证据的若干规定》倒置了这一要件事实的证明责任。
  笔者认为《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条在一定程度上违背了证明责任倒置制度设立的目的。
  证明责任倒置是为了缓减在现代大工业背景下受害人证明案件事实的显著困难而设立的,在我国民事诉讼中,证明责任倒置是与特殊侵权行为密切相关的。在一定程度上,可以说,特殊侵权诉讼是应该证明责任倒置的,只有这样才能有效保护受害者。令人不解的是为什么高危作业侵权就不倒置,而共同危险作业侵权就倒置,难道说共同危险作业侵权的侵害范围更大,侵害程度更深吗?”再有,根据我国民法通则的规定,建筑物侵权是要承担过错推定责任。当不明户主的花瓶坠落伤人后,受害者可以起诉全楼住户,根据《关于民事诉讼证据的若干规定》,因果关系事实不倒置,受害者起诉之后也无济于事,因为,他无法证明究竟哪一位与他的受伤有因果关系。上述困惑的根源就在于《关于民事诉讼证据的若干规定》一定程度上背离了设立证明责任倒置制度就是为了有效保护受害者这一基本目的。有鉴于保护受害者权益的迫切性和必要性,笔者建议,凡属特殊侵权情形兼应证明责任倒置。具体而言,高度危险作业侵权诉讼、建筑物侵权诉讼、动物侵权诉讼、产品质量侵权诉讼中的因果关系要件事实都应该由被诉侵权方承担证明责任。


四、“证明责任倒置”的程序保障

  证明责任倒置的动力来自于对公平的追求。证明责任倒置首先要依据证明难易程度、当事人对证据的控制程度来决定将某个证明难度大的待证要件事实的证明责任分配给哪一方当事人,比如,过错,因果关系;其次,要依据有效保护受害者的制度设立宗旨,因果关系在有些案件中对哪一方当事人来讲都很难证明,在这种情形下,考虑到设立证明责任倒置制度的宗旨,一般应由被诉侵权方来承担证明责任;第三,公平是相对的,也应考虑不过分加重被诉侵权者的证明责任,要在制度上综合考虑被诉侵权者相关责任的程序保障。
  随着“依法治国”方略的推行,“重实体,轻程序”的观念逐渐为人们所抛弃,程序法的地位有了明显提高。彭真同志曾经指出,在一定意义上程序法比实体法更重要。在依法治国的历史背景下,程序法的立法完善和严格执行的任务被提了出来。程序法的立法完善和健全的关键,在于程序正义观念的树立和程序公正的贯彻落实。这就是程序保障的主题。⒆证明责任制度也不例外,对其进行理论探索和制度构建也不能偏离程序保障的方向。有学者从调查、收集证据;提供证据;证据声明;运用证据进行证明活动四个方面对证明责任制度的程序保障进行了有益的探索。⒇笔者认为,证明责任倒置也不可避免存在程序保障的问题,有必要加以探讨。
  1.“证明责任倒置”实践中的一个疑问
  科技在进步,医学在发展,我国公民的生命健康权获得前所未有的保障。另一方面,频繁发生的医疗事故侵权纠纷无疑也在发出警示:我国的医疗卫生事业远未达到尽善尽美的理想状态,医疗事故仍然是公民生命健康权和社会安宁的巨大威胁。通过民事诉讼,公正、高效地解决医疗侵权纠纷,既是维护医患双方合法权益的盾牌,也是遏制医疗事故的有效路径。为平衡医患双方在医疗事故侵权诉讼中取证能力的悬殊,弥补患方取证能力的不足,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗事故侵权诉讼中的证明责任进行了倒置,由医方来承担己方不存在过错和医疗行为与损害后果不具有因果关系的证明责任。这一举措对维护广大患者的权益、促进整个社会的卫生安全、抑制不负责任的医疗行为的出现、降低医疗事故的发生率无疑是具有积极功效的。不过,另一方面,对这一“革新”举措,医方的反应也很激烈,过重的证明责任负担、频繁的败诉很可能导致一个小型医院的倒闭,在一定范围内压抑了医务人员的工作积极性。这就提出一个疑问?我们在考虑进行医疗事故侵权诉讼中的证明责任倒置时,有没有考虑对于被倒置方的医方是否具有履行这种导致责任的能力?相关制度是否给医方提供足够的程序保障呢?笔者认为,答案在一定程度上应该是否定的。现举例述之,医患纠纷涉及到诸多医学技术因素,在医疗事故侵权诉讼中,医疗事故技术鉴定对医患双方而言都是极为重要的证据。2002年9月1日生效的《医疗事故处理条例》构建起一套全新的医疗事故技术鉴定制度。2003年,最高人民法院颁布《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第2条规定:“人民法院在民事审判中,根据当事人申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定”。根据相关文件,医学会组织的医疗事故鉴定的启动方式有两种。一是双方当事人协议进行鉴定,一是卫生行政部门依职权组织鉴定。在证明责任倒置的诉讼制度优势下,患方一则不愿意选择行政处理的方式,因为惧怕地方上的行政保护;再则也缺乏与医方协议鉴定的动机。在此种情形下,医方即有可能陷人对极为有力的证据一医疗事故鉴定一欲求而不得的状态中。在这种情形下的证明责任倒置显然是缺乏程序保障,也是不公平的。(21)
  2.国外立法例的一个提示
  从国外相关立法例看,一些国家和地区比较重视证明责任倒置的“反向公平”,注重证明责任倒置的程序保障。
  意大利《民法典》第2698条[证明责任条款]规定:“当证明责任倒置的条款或者加重证明责任的条款涉及双方不能处分的权利时(参见第1966条、第2944条、第2937条、第2986条)或者当证明责任倒置或者加重证明责任的条款导致一方当事人行使权利极度困难(参见第1694条)时,这些条款是无效的。
  我国澳门地区的《民法典》第338条[关于证据的约定]中也有类似规定:“倒置证明责任的约定,如涉及不可处分的权利,或责任的倒置使一方当事人极难行使权力,则属无效。”
  笔者认为,我国证明责任倒置理论的探讨不应疏忽证明责任倒置的程序保障,即“反向公平”问题,因为“程序的问题不仅在有争议的时候产生,而且在没有争议的时候,仅仅是为了构设未来的前景,为未来的面貌构想建设方案时,也需要通过程序。”程序正义关注的是“过程价值”,它主要体现在程序的运作过程中。一项法律制度是否具有正义的品质,主要是看它是否使那些受程序结果影响的人得到了应有的待遇,而不是看它是否产生了好的结果。美国学者戈尔丁认为各方当事人都应得到公正机会来对另一方提出的论据和证据作出反应,是程序正义标准中不可或缺的要素。(22)迈克尔·D·贝勒斯认为公正的程序应满足体现公平原则,即程序应公平——平等地对待当事人。(23)日本著名法学家谷口安平则认为,程序正义最基本的要求是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据。(24)怎样公正地对待“被倒置方”,对证明责任倒置设置必要的程序保障呢?
  第一,应在法律上明确规定法官对证明责任倒置事项的释明义务,法官应对证明责任倒置的理由、法律后果给“被倒置方”作充分的说明,对于没有律师代理的“被倒置方”可以考虑其文化水平、法律意识层次给予举证指导;
  第二,重视当事人举证能力的提高,尤其要重视“被倒置方”举证能力的提高。证明责任倒置是对诉讼武器攻防失衡状态的补偏救弊,如果“被倒置方”的举证能力不能充分发挥,实际上会导致诉讼武器攻防的“二度失衡”。与证明责任倒置相关的案件事实往往涉及科学技术含量较高的证据。与此类证据相关的证明方法、证明手段要不断得到提高,相关配套制度要完善,如《医疗事故处理条例》的修改;
  第三,赋予“被倒置方”证明责任倒置异议权,构建相关的证明责任倒置异议程序。证明责任倒置制度设立的基本理由是由“被倒置方”承担证明责任更合理、更公平。现实生活纷繁复杂,由“被倒置方”承担证明责任也可能存在不合理、不公平的方面,上述国外立法例可谓此种立法意识的体现。因此,可以考虑赋予“被倒置方”证明责任倒置异议权,构建相关的证明责任倒置异议程序。如果“被倒置方”确有证据证明证明责任倒置对其显失公平或明显不合理,可由该案审判组织中重新对该案证明责任进行分配。当然,赋予“被倒置方”证明责任倒置异议权、构建相关的证明责任倒置异议程序的前提是借鉴国外立法例规定证明责任倒置的例外条款。
  

注释与参考文献
  ⑴莱奥·罗森贝克:《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第104、111页。
  ⑵汉斯·普维庭:《德国现代证明责任论》,吴越译,法律出版社2000年版,第22、23页。
  ⑶小林秀之:《民事诉讼法》第265页,转引自陈刚《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第246页。
  ⑷张卫平:《证明责任倒置辨析》,《人民司法》2001年第8期。
  ⑸陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第247页。
  ⑹村上博已:《证明责任の研究》第44页,转引自陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年版,第246、247页。
  ⑺奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第269页。
  ⑻前引⑺,《民事诉讼法》书,第273页。
  ⑼前引⑺,《民事诉讼法》书,第273—275页。
  ⑽高桥宏志《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第441页。
  ⑾前引⑽,《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》书,第457页。
  ⑿王利明:《论举证责任倒置的若干问题》,《广东社会科学》2003年第1期。
  ⒀王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社1998年版,第161页。
  ⒁前引⑿,王利明文。
  ⒂最高人民法院院长曹建明.在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》,人民法院出版社2002年版,第19页。
  ⒃最高人民法院民事审判第一庭:《关于民事诉讼证据的若干规定的起草说明》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》,人民法院出版社2002年版,第页。
  ⒄汤维建:《证明责任的内涵构造——兼论履行证明责任的程序保障》,载王利明、江伟等主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第53—76页。
  ⒅据江淮晨报报道,2001年8月的一天,受害人周某在采石场被飞石击中头部,经抢救无效死亡。该采石场内共有12家采石户,其中李某父子三人共同经营一采石场,当时该采石场在实施爆破作业。原告周某的家人以该“飞石”是从李某父子三人经营的采石场塘口飞出为由,将李某告上法庭,要求被告人李某赔偿经济损失。2002年5月,濉溪县法院以无证据证实致死周某的石头是从被告李某家塘口飞出的为由,判被告人李某不承担民事赔偿责任,原告上诉至淮北市中级法院也被驳回。2004年5月,受害方又将包括李某在内的12家采石场一同告上法庭,要求12家采石场承担连带赔偿责任。法院认为,爆破作业具有高度的危险性,其致人损害的行为适用无过错责任,有证据证明,被告李某父子三人经营的采石场当日早晨进行了爆破作业,而无证据证明另外11家采石场当时进行了爆破作业,因此推定周某的死亡是被告李某父子爆破作业的飞石造成的,判决李某父子承担损害赔偿10万余元,李某父子提起上诉。淮北市中院终审判决采石场主李某父子三人赔偿周某家属10万余元。(《江淮晨报》,《无名飞石砸死人12家采石场成被告》,2005年4月17日。本案虽以原告胜诉的兼大欢喜的结果终结,留下的疑问却很深刻。)假如案发地仅有李家的塘口而无其他十二家塘口,本案原告还能胜诉吗?如果原告不能胜诉,对于受害者而言,这样的结局公平吗?本案对于区分共同危险行为和高度危险作业来分配证明责任的举措是一个很好的反思案例。
  ⒆前引⒄,汤维建文,第437页。
  ⒇同上,第439-445页。
  (21)沈健8、韩波:《论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用》,《法学评论》2004年第2期。
  (22)马丁·P.戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第240—243页。
  (23)迈克尔·D贝帴勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,高卫译,中国大百科全书出版社1996年版,第34—37页。
  (24)谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第12—13页。